Parecer SCL nº 107/2023

MEM-CMSP nº 2023/00424

Assunto: Contrato – Inadimplência – Penalidade de multa e glosa

Ementa: Termo de Contrato nº 03/2021. Serviços de Merendeiro(a). xxxxxxxxxxxx. Descumprimento contratual. Penalidade de multa e glosa. Mês de abril/2023. Possibilidade. Prazo recursal.

Sra. Procuradora Legislativa Supervisora,

O Sr. Secretário Geral Administrativo encaminha o presente expediente para análise e manifestação quanto à aplicação de penalidade de multa à empresa xxxxxxxxxx, contratada para prestação de serviços de merendeiro(a), por meio do Termo de Contrato nº 03/2021, em razão de ocorrências registradas no mês de ABRIL/2023, bem como glosa prevista no item 4.1.1 do ajuste.

O Termo de Contrato nº 03/2021 e o 1º apostilamento encontram-se às fls. 58/73.

A Equipe de Benefícios (SGA.13), Gestora do contrato em epígrafe, registrou ocorrências no mês de abril/2023, a saber: ausências sem cobertura, bem como entrada tardia e saída antecipada de funcionárias, e sugeriu a aplicação da penalidade prevista no item 05 da tabela 2 do subitem 9.1.2 do Termo de Contrato nº 03/2021, alterado pelo 1º Apostilamento e a glosa prevista no subitem 4.1.1 aplicada pelo subitem 10.1.6 do mesmo contrato (fls. 77/78).

A Equipe de Despesa e Liquidação (SGA.24) efetuou o cálculo da penalidade sugerida pela Unidade Gestora (fls. 96/100). No cálculo foi incluída a penalidade prevista nos itens 05 e 06 da tabela 2 do subitem 9.1.2 da Cláusula Nona do Termo de Contrato nº 03/2021, bem como a glosa prevista nos itens 10.1.2 e 10.1.2.1, referente à utilização de funcionária sem vínculo celetista, conforme e-mail de fls. 82, tomando como base o Parecer SCL nº 0033/2023 (cópias às fls. 92/95).

Notificada por meio do Ofício SGA.24 nº 23/2023, para apresentação de defesa prévia no prazo legal (fls. 122/125), conforme comprovam as confirmações de leitura da correspondência eletrônica encaminhada (fls. 131/132), a Contratada permaneceu silente (fls. 126 e 133).

É o relatório. Passamos à análise jurídica.

Da análise do presente expediente, depreende-se que o procedimento previsto na Lei Federal nº 8.666/93, art. 87, § 2º, da Lei Federal nº 8.666/93, que estabelece que deverá ser facultada a defesa prévia do interessado, no respectivo processo, no prazo de 5 (cinco) dias úteis, foi obedecido.

Oportunizada a defesa prévia, por meio de Ofício SGA.24, a Contratada permaneceu silente.

Em relação à ausência de funcionários sem cobertura, bem como utilização de funcionária sem vínculo celetista, o item 3.2 da Cláusula Terceira do Termo de Contrato nº 03/2021, estabelece:

“3.2. Compete ainda à CONTRATADA fazer com que eventuais faltas dos funcionários designados para prestar os serviços à CONTRATANTE sejam sempre cobertas por funcionários de idêntica função em relação aos faltantes, com idêntico piso salarial, devendo providenciar, no prazo máximo de 02 (duas) horas, a substituição de todos os funcionários que faltarem ao expediente do dia, sob pena de aplicação de glosa do respectivo valor, nos termos do subitem 4.1.1 do Termo de Contrato, e de multas, nos termos do subitem 9.1.2.”

Quanto aos atrasos e saídas antecipadas, os subitens 3.2.1 e 3.2.2., da mesma cláusula contratual, assim dispõem:

“3.2.1. Os atrasos e saídas antecipadas de cada funcionário em um dia de trabalho serão computados em horas e poderão ser compensados em dia posterior no mesmo mês, a critério da CONTRATANTE, mediante apresentação de acordo escrito firmado entre a CONTRATADA e seu funcionário, nos termos da lei.

3.2.2. A não compensação das horas até o limite de 08 (oito) ou a transposição desse limite ensejará a aplicação da glosa do respectivo valor, nos termos do subitem 4.1.1.”

Ainda em relação à utilização de funcionária sem vínculo celetista, o subitem 3.3.1 do item 3.3 da Cláusula Terceira do Termo de Contrato nº 03/2021 estabelece:

“3.3. A CONTRATADA deverá observar que:

3.3.1. Nenhum benefício concedido, bem como a remuneração dos empregados indicada na proposta inicial, poderá ser reduzido, suprimido ou retirado pela CONTRATADA, salvo alteração promovida por negociação coletiva de trabalho na respectiva Convenção Coletiva ou Acordo Coletivo da Categoria.”

Os itens 05 e 06 do subitem 9.1.2 da Cláusula Nona do Termo de Contrato nº 03/2021 estabelecem as seguintes penalidades:

05 – Deixar de atender o disposto no item 3.2 da Cláusula Terceira deste instrumento – Grau 2 – Por funcionário e dia.

06 – Deixar de atender o disposto no item 3.3, subitem 3.3.1, da Cláusula Terceira deste instrumento – Grau 4 – Por ocorrência.

Quanto à glosa, o subitem 4.1.1 do item 4.1 da Cláusula Quarta e os subitens 10.1.2, 10.1.2.1 e 10.1.6. do item 10.1 da Cláusula Décima do Termo de Contrato nº 03/2021, dispõem:

“4.1.1. Qualquer irregularidade na prestação dos serviços, como falta, atraso ou saída antecipada será devidamente descontada no pagamento imediatamente seguinte à sua ocorrência, com base no valor da hora por posto de trabalho, sem prejuízo da aplicação de multa e demais penalidades contratuais.”

“10.1. A glosa no pagamento será realizada de forma proporcional à irregularidade verificada, sem prejuízo das sanções previstas no Contrato, a critério da Unidade Gestora, caso se constate que a CONTRATADA:

[…]

10.1.2. Deixou de utilizar os materiais e recursos humanos exigidos para execução do serviço, ou utilizou-os com qualidade ou quantidade inferior à demandada no Anexo I – Termo de Referência.

         10.1.2.1. Glosa de 0,1% (zero vírgula um por cento) sobre o valor            total mensal do contrato, por ocorrência;

[...]

10.1.6. Deixou de atender ao item 3.2 deste instrumento: glosa conforme item 4.1.1 deste instrumento.”

Assim sendo, do ponto de vista jurídico e diante do silêncio da Contratada, recomenda-se a imposição das penalidades de multas previstas na Cláusula Nona, subitem 9.1.2., Tabela 2, itens 05 e 06, por descumprimento do item 3.2 e subitens e do item 3.3, subitem 3.3.1, do Termo de Contrato nº 03/2021, bem como glosa, nos termos da Cláusula Quarta, subitem 4.1.1 e Cláusula Décima, subitens 10.1.2, 10.1.2.1 e 10.1.6, tudo com fundamento no art. 87, inciso II, da Lei Federal nº 8.666/93 e nos termos do cálculo efetuado por SGA.24 na manifestação de fls. 96/100,  sendo certo que, por trata-se de multa por mora, e glosa previamente estabelecida no termo de contrato, o Sr. Secretário Geral Administrativo, detém a competência para a sua aplicação, nos termos do inciso XXVII do Ato CMSP 832/03, com a redação dada pelo Ato CMSP 1451/2019.

Da decisão de imposição da penalidade de multa e da glosa, cabe recurso administrativo, no prazo de 5 (cinco) dias úteis, nos termos do art. 109, inciso I, alínea “f”, da Lei Federal nº 8.666/93. Portanto, deverá ser encaminhado Ofício à Contratada, notificando-a quanto à abertura do prazo recursal.

Este é o parecer, que submeto à apreciação de V. Sa.

São Paulo, 19 de junho de 2023.

CONCEIÇÃO FARIA DA SILVA

        Procuradora Legislativa

Setor de Contratos e Licitações

OAB/SP n° 209.170