Parecer SCL nº 108/2023
Processo nº CMSP-MEM-2023/00297
Assunto: Aplicação de penalidade
Ementa: Recurso. Pressupostos preenchidos. Conhecimento. Decisão que aplicou a penalidade. Alegada objeção de consciência religiosa. Matéria que não afeta a relação entre a Administração e a empresa contratada. Não acolhimento da tese recursal. Não provimento. Decisão mantida. Fundamento legal: Lei Federal 8.666/1993.
Senhora Procuradora Legislativa Supervisora,
I – RELATÓRIO
- Cuidam os autos de aplicação de penalidade à xxxxxxx por infração ao Termo de Contrato 6/2023. Segundo consta, a contratada foi penalizada com multa de R$ 181,99 por saída antecipada do evento ocorrido em 17/03/2023.
- Vieram os autos a esta Procuradoria análise do recurso.
- É o relatório. Opino.
II – FUNDAMENTAÇÃO
- A peça apresentada é a defesa que, segundo a recorrente, fora enviada por mensagem eletrônica e não recebida por esta Administração. Apesar de não ser mais oportuno contestar fatos, pela aplicação do princípio da fungibilidade, é possível recebê-la como recurso fosse. O nome que se dá à peça é irrelevante e a manifestação posterior da recorrente à decisão corrobora para o momento atual os argumentos que seriam expendidos no momento anterior.
- Os pressupostos de admissibilidade recursal estão preenchidos. A interposição do recurso foi tempestiva, posto que a recorrente foi notificada a decisão em 26/05/2023 e dela recorreu no mesmo dia, dentro do quinquídio legal, portanto (art. 109, I, “f”, da Lei Federal 8.666/1993) (fls. 89). A legitimidade é inequívoca, bem como o interesse recursal, ante à decisão desta Administração que lhe aplicou penalidade. Logo, o conhecimento é de rigor.
- 6. No mérito, o recurso não merece acolhida.
- A decisão do Senhor Secretário Geral Administrativo que aplicou a penalidade de multa de R$ xxxxx à recorrente reconheceu a saída antecipada do evento “Mulher Virtuosa” realizado em 17/03/2023, das 18h00 às 18h30, no Salão Nobre do Palácio Anchieta, deixando de prestar serviços integralmente para a qual foi contratada, em afronta ao Termo de Contrato 6/2023 (fls. 83). Em tese, não cabe rediscussão do mérito, dada a inércia da xxxxxxx quando notificada para se defender, porém, para que não se alegue prejuízo, convém que se faça a análise do conteúdo da peça recursal.
- A recorrente não contesta os fatos que lhe são imputados; apenas justifica que os intérpretes de Libras desconheciam o caráter religioso do evento, o que contrariaria suas próprias crenças religiosas, e não havia tempo hábil para sua substituição. Entretanto, a objeção da consciência religiosa, embora seja direito fundamental, não é apta a elidir a imputação, a qual recai não sobre os profissionais, e sim sobre a empresa contratada.
- Com efeito, a relação estabelecida é entre esta Administração e a xxxxxxxx, cuja base é um negócio jurídico pelo qual esta se comprometeu àquela a prestar serviços nos termos pactuados. Os trabalhadores envolvidos mantém tão-somente vínculo com a empresa prestadora do serviço, pelo que não respondem diretamente pela inexecução contratual. Ao revés, cabe à recorrente organizar seu efetivo para dar cumprimento adequado às suas obrigações contratuais; eventual conduta prejudicial de um profissional dá ensejo à responsabilização deste perante o seu empregador apenas.
- Assim, a objeção de consciência religiosa é matéria a ser alegada pelos intérpretes escalados para o evento. Não pela empresa contratada, que se responsabiliza pela pela saída antecipada, gerando-lhe obrigação de substituição do profissional egresso, o que não ocorreu. Evidencia-se descumprimento do item 3.1.1 do Termo de Contrato 6/2023 (“cumprir fielmente os compromissos avençados, de forma que a prestação dos serviços seja efetuada com perfeição”) e dos seguintes dispositivos do Anexo I:
2.16. A CONTRATADA deve substituir, sempre que exigido pelo CONTRATANTE e independentemente de justificativa, qualquer profissional cuja atuação, permanência ou comportamento sejam considerados prejudiciais, inconvenientes ou insatisfatórios, ou que se apresente para o serviço fora dos padrões exigidos, ou que seja considerado tecnicamente inapto;
2.17. A CONTRATADA terá o prazo de 01 (uma) hora, contado da solicitação feita pela unidade responsável do CONTRATANTE, para apresentar o substituto, que deverá possuir as qualificações técnicas exigidas para a prestação dos serviços;
[…]
2.23. Os profissionais deverão prestar os serviços até o término oficial das reuniões, mesmo que seja ultrapassada a quantidade de horas estimadas para a reunião, sendo contabilizadas e pagas as horas adicionais;
- A multa aplicada está longe de ser desproporcional. A natureza da infração atrai a incidência do item 9.1.1 do termo contratual, que estabelece multa de 30% do valor do evento em caso de saída antecipada. É o que se sucedeu no caso em apreço. Os critérios são puramente objetivos e vinculativos, de maneira que não há espaço para esta Administração calibrar a pena pecuniária, e aos quais anuiu a xxxxxxxxx ao participar do certame licitatório e celebrar a contratação.
III – CONCLUSÃO
- Isto posto, opino pelo conhecimento e não provimento do recurso interposto por xxxxxxxxxx com a manutenção da aplicação da penalidade de multa no importe de R$ 181,99, com fundamento no art. 87. II, da Lei Federal 8.666/1993, e conforme cálculos efetuados pela SGA.24, com fundamento no item 9.1.1 do Termo de Contrato 6/2023.
Este é o parecer que submeto ao elevado descortino de V. Sª.
São Paulo, 20 de junho de 2023.
Renato Takashi Igarashi
Procurador Legislativo
OAB/SP 222.048