Parecer SCL nº ­­­­­­­­0109/2022

Processo nº CMSP-PAD-2020/0407.3

Interessado: Secretaria Geral Administrativa – SGA

Assunto: Apostilamento ao Termo de Contrato nº 3/2021 (Prestação de serviço de merendeiros(as) do CEI da CMSP)

EMENTA: Apostilamento ao Termo de Contrato nº 3/20221 – Erro formal de referência presente no Termo de Contrato nº 3/2021– Art. 65, § 8º da Lei federal nº 8.666/93 – Possibilidade.

Sra. Procuradora Legislativa Supervisora,

Trata-se de consulta formulada pela Secretaria Geral Administrativa (SGA) acerca da possibilidade de realização de apostilamento referente ao Termo de Contrato nº 3/2021, tendo em vista a verificação de vício formal, presente no item 05, da Tabela 2, do subitem 9.1.2 de citado instrumento contratual, relativa à cláusula atinente às penalidades.

Conforme apontado por SGA, constatou-se erro formal no item 05, da Tabela 2, do subitem 9.1.2., do Termo de Contrato nº 3/2021, de maneira que onde consta: “Deixar de atender o disposto no item 4.2.”, deve constar: “Deixar de atender o disposto no item 3.2.”

Em razão disto, a unidade gestora do contrato aqui tratado (SGA-13 – Equipe de Benefícios) sugeriu a realização de apostilamento a fim de promover a citada adequação, sugestão esta que foi encaminhada para análise desta Procuradoria Legislativa da Câmara Municipal de São Paulo.

É o relatório. Passo a opinar.

A Lei federal nº 8.666/93 dispõe expressamente acerca da utilização da apostila em seu art. 65, § 8º, in verbis:

Art. 65 (…)

• 8º A variação do valor contratual para fazer face ao reajuste de preços previsto no próprio contrato, as atualizações, compensações ou penalizações financeiras decorrentes das condições de pagamento nele previstas, bem como o empenho de dotações orçamentárias suplementares até o limite do seu valor corrigido, não caracterizam alteração do mesmo, podendo ser registrados por simples apostila, dispensando a celebração de aditamento. (grifo nosso)

O TCU estabelece que o apostilamento, ou simplesmente apostila, consiste na “anotação ou registro administrativo de modificações contratuais que não alteram a essência da avença ou que não modifiquem as bases contratuais”. (In. Licitações e Contratos: orientações e jurisprudência do TCU. 4. ed. Brasília: TCU, 2010. p. 660. Disponível em: https://portal.tcu.gov.br/lumis/portal/file/fileDownload.jsp?fileId=8A8182A24D6E86A4014D72AC81CA540A&inline=1. Acesso em: 22 de junho de 2022)

Percebe-se, assim, que se a pretensão de alteração de um contrato administrativo versa sobre situações materiais do ajuste, tais como acréscimo ou supressão do objeto, ou mesmo a prorrogação do seu prazo de vigência, deve ser firmado termo aditivo. Alterações mais simples, de conteúdo formal, conforme destacado pelo TCU, podem ser objeto da apostila, a qual consistirá no simples registro nos contratos administrativos da respectiva correção.

Como a atualização pretendida busca a correção formal do item referenciado na cláusula atinente às penalidades previstas no instrumento contratual em tela, a fim de simplesmente possibilitar a aplicação de penalidade em caso de desatendimento do quanto previsto no item 3.2. do Termo de Contrato nº 3/2021, verifica-se a adequação da utilização da apostila.

Percebe-se, através de simples leitura, a existência de um vício formal de redação e, portanto, de referência, constante do item 05, da Tabela 2, do subitem 9.1.2., do Termo de Contrato nº 3/2021, visto que o item 4.2. do contrato citado trata da Reserva Orçamentária para a plena execução do ajuste, o que não guarda qualquer tipo de consonância com hipótese de penalidade. O correto seria à referência ao item 3.2., para possibilitar a aplicação de penalidade quando do descumprimento de seus termos. Trata-se de mera atualização (formal) corretiva do ajuste, em item referente às penalidades, que não impacta materialmente sobre o quanto acordado entre as partes, de forma que o apostilamento se mostra instrumento suficiente para a efetivação do quanto pretendido.

Este é o parecer, que submeto à apreciação de V. Sa.

São Paulo, 22 de junho de 2022.

                               CARLOS EDUARDO DE ARAUJO

     Procurador Legislativo

OAB/SP n° 256.848