Parecer SCL nº 110/2019
P.A. nº 1303/2016
TID 15481780
Assunto: TC nº 59/2016 – rescisão por interesse público – Recurso Hierárquico
Sra. Procuradora Legislativa Chefe,
O presente processo retorna a esta Procuradoria para análise do Recurso interposto pela empresa XXXXXXXXXXXX em face da Decisão da Mesa Diretora nº 4249/2019 (fls. 636), publicada no Diário Oficial da Cidade de São Paulo de 19/06/2019 (fls. 637), que rescindiu o Termo de Contrato nº 59/2016, a partir de 24/06/2019, com fundamento no art. 78, inciso XII, da Lei Federal nº 8.666/93 à vista das informações processadas nos presentes autos, especialmente os Pareceres SCL nºs 47/2019 às fls. 578/581, 91/2019 às fls. 633 e verso e o Parecer Chefia nº 04/2019 às fls. 582 e verso, todos desta Procuradoria, e considerando as razões técnicas e financeiras apresentadas pela Unidade Gestora às fls. 557/567, 585, 632 e verso.
A empresa foi notificada da r. Decisão por meio do Ofício 38/2019 – SGA.24 (fls. 638), recebido em 21/06/2019, conforme comprova o Aviso de Recebimento de fls. 640. Foi encaminhado, ainda, o Ofício CTI nº 05/2019, solicitando a interrupção total e o cancelamento da subscrição e dos serviços providos no objeto do Termo de Contrato nº 59/2016 em seu 1º Termo de Aditamento, a partir de 26/06/2019, Ofício este datado de 17/06/2019 e recebido pela empresa em 18/06/2019, conforme comprova o Aviso de Recebimento às fls. 643.
Em 28/06/2019 a empresa interpôs Recurso (fls. 644/647). Considerando que teve ciência da Decisão da E. Mesa em 21/06/2019 verifica-se que o Recuso interposto é tempestivo.
As razões de recurso apresentadas são idênticas à resposta apresentada aos primeiros Ofícios encaminhados pela Administração – Ofícios SGA nº 179/2019 (fls. 588) e CTI nº 004/2019 (fls. 596), conforme se depreende da comparação entre as folhas 625/628 (resposta) e as folhas 644/647 (recurso).
A Recorrente afirma que firmou compromisso financeiro formal até o final do contrato com o respectivo fabricante XXXXXXXXXX e ressalta “que, no interesse de atender o pedido dessa r. Instituição, estamos buscando com o fabricante XXXXXXXXXX a possível rescisão amigável, que já submeteu o pleito para instâncias superiores da organização – XXXXXXXXXX, permanecendo esta, no aguardo das considerações e possível validação do pleito, ou seja, sem ônus para esta contratada e consequentemente para o erário”. Por fim, reitera a necessidade de um prazo de, no mínimo, 45 (quarenta e cinco) dias, a partir da data da interposição do recurso para o possível atendimento do pedido.
A Unidade Gestora (CTI) analisou as razões do recurso e reiterou “que, considerando que a conclusão da migração dos serviços e aplicações da nuvem XXXXXXXX para a nuvem XXXXXXXXXXX foi finalizada em 23/06/2019 (permitindo então a rescisão em 24/06/2019), e que o objeto deste contrato encontra-se completamente substituído pelo objeto do TC 09/2019, não há motivação técnica para conceder a prorrogação do prazo”. Observa, ainda, “que as motivações que levaram à busca de uma solução alternativa em substituição ao TC 59/2016 foram financeiras e técnicas, conforme já apontado neste processo (folha 632)”.
Na sequência o processo foi encaminhado a esta Procuradoria para análise e manifestação (fls. 651).
É o relatório. Passo a opinar.
Na esteira do Parecer SCL nº 91/2019 (fls. 633 e verso), o art. 30 da Lei Municipal nº 14.141/2006, que dispõe sobre o Processo Administrativo na Administração Pública Municipal, estabelece que “cabe ao interessado a prova dos fatos que tenha alegado”.
Com efeito, a Recorrente formula as mesmas afirmações que constaram na sua primeira manifestação (fls. 625/628), mas novamente não comprova o alegado, isto é, não apresenta qualquer elemento de prova que corrobore com suas alegações.
Note-se que a Recorrente solicita prorrogação do prazo contratual por mais 45 (quarenta e cinco) dias para que obtenha a validação da rescisão junto à fabricante XXXXXXXXXXXX para que não haja ônus para si e tampouco para o erário.
Ora, se a própria Recorrente afirma que está envidando esforços junto à fabricante para que não sofra prejuízo, é descabida a prorrogação por mais 45 (quarenta e cinco) dias, a partir da data da interposição do Recurso, com pagamento desse período, pois o pagamento desse período equivaleria a indenização por um prejuízo que não foi comprovado. Senão vejamos.
De fato, o art. 79, § 2º, da Lei Federal nº 8.666/93 assim dispõe:
“Art. 79. […]
[…]
§ 2º Quando a rescisão ocorrer com base nos incisos XII a XVII do artigo anterior, sem que haja culpa do contratado, será este ressarcido dos prejuízos regularmente comprovados que houver sofrido, tendo ainda direito a:
I – devolução da garantia;
II – pagamentos devidos pela execução do contrato até a data da rescisão;
III – pagamento do custo da desmobilização”.
(Destaquei)
A jurisprudência pátria é firme no sentido de que a indenização prevista no referido dispositivo legal deve restringir-se aos prejuízos comprovados causados pela Administração, em razão da rescisão do contrato, excluindo-se dessa possibilidade a frustração pela expectativa de ganhos pela empresa. Exemplificativamente, citamos o seguinte Acórdão do Superior Tribunal de Justiça que cita inúmeros outros a respeito do mesmo tema:
“EMENTA
ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. CONTRATO ADMINISTRATIVO. RESCISÃO UNILATERAL PELA ADMINISTRAÇÃO. LUCROS CESSANTES. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DO PREJUÍZO. SÚMULAS 5 E 7/STJ.
[…]
5. A jurisprudência do STJ reconhece o direito à indenização quando comprovados os prejuízos decorrentes da rescisão prematura contratual por ato da Administração, aí compreendidos os danos emergentes e os lucros cessantes, quando a parte contratada não dá causa ao distrato. A propósito: REsp 928.400/SE, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, julgado em 15/8/2013, DJe 22/8/2013; REsp 1.240.057/AC, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 28/6/2011, DJe 21/9/2011; REsp 1.232.571/MA, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 22/3/2011, DJe de 31/3/2011; EREsp 737.741/RJ, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, Primeira Seção, julgado em 12/11/2008, DJe 21/8/2009; EREsp 737.741/RJ, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Seção, julgado em 12/11/2008, DJe 21/8/2009; REsp 737.741/RJ, Rel. Ministro Castro Meira, Segunda Turma, julgado em 3/10/2006, DJ 1/12/2006, p.290.
6. Ocorre que o direito de indenizar pressupõe a comprovação nas instâncias ordinárias dos prejuízos efetivamente sofridos pela empresa contratada (parte agravante), o que não está demonstrado no Acórdão do Tribunal de origem”. (Grifei)
(AgInt no REsp 1708958/MS, 2017/0255176-5, Relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, Data do Julgamento: 17/05/2018, Data da Publicação/Fonte: DJe 21/11/2018).
O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo também decidiu:
“EMENTA.
CONTRATO ADMINISTRATIVO. RESCISÃO UNILATERAL POR MODIFICAÇÃO DO INTERESSE PÚBLICO. INDENIZAÇÃO. INADMISSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE PROVAS. SENTENÇA MANTIDA. APELO IMPROVIDO.
‘Prejuízos regularmente comprovados’ a que se refere a lei não está incluído o ‘lucro que deixou de auferir a Autora em virtude da rescisão contratual’, como requerido na inicial (fIs. 14). Como consequência da supremacia do interesse público, a Administração Pública se coloca em posição diferente daquela assumida pelo particular, desfrutando de prerrogativas para melhor exercer a atividade de servir a todos. A Apelante ao, voluntariamente, contratar com a Administração Pública Municipal tinha conhecimento de que as normas predominantes do Direito Público regeriam a relação jurídica instaurada. Portanto, a expectativa em auferir aqueles valores decorrentes do contrato firmado com a municipalidade não podem ser cobrados em decorrência da rescisão unilateral. É de rigor o ressarcimento apenas dos valores efetivamente dispendidos (sic) pela contratada, não em virtude de obrigação contratual, mas em prestígio ao princípio da vedação do enriquecimento sem causa por parte do Estado”. (Grifei)
(TJ/SP, Apelação Cível nº 994.05.120220-0, Relatora Des. Ana Luiza Liarte, julgado em 26.04.2010)
Reitere-se que, garantido o contraditório e a ampla defesa, a Recorrente não apresentou qualquer prova referente a eventuais prejuízos decorrentes da rescisão unilateral levada a efeito a partir de 26/06/2019, razão pela qual não se vislumbra a possibilidade de prorrogação do prazo contratual por mais 45 (quarenta e cinco) dias com o respectivo pagamento.
Diante de todo exposto, o presente processo deverá ser encaminhado à E. Mesa para apreciação do Recurso interposto contra a r. Decisão nº 4249/2019, recomendando-se que seja CONHECIDO por ser tempestivo e, no mérito, seja NEGADO PROVIMENTO por ausência de amparo legal.
Este é o Parecer que submeto à criteriosa apreciação de V. Sa.
São Paulo, 10 de julho de 2019.
Conceição Faria da Silva
Procuradora Legislativa Supervisora
Setor de Contratos e Licitações
OAB/SP n.º 209.170