Parecer SCL nº 110/2020
Processo nº CMSP-PAD-2019/00033
Assunto: Repactuação e prorrogação do Termo de Contrato 46/2018, celebrado com a xxxxxxxxxxxxxxxx.
Senhor Procurador Legislativo Supervisor,
Cuidam os autos de repactuação e da prorrogação da vigência do Termo de Contrato 46/2018, celebrado com a xxxxxxxxxxxxxxxx para prestação de serviços de limpeza. Segundo consta, a vigência contratual se acharia em curso já nos termos do Ato 1.466/2020 e a superveniente convenção coletiva de trabalho reclamaria reajuste de preço.
Veio o presente a esta Procuradoria para análise jurídica.
É o relatório. Opino.
O objeto do contrato versa sobre atividade terceirizada pela Câmara Municipal de São Paulo, prática que é recorrente e autorizada pelo Decreto-lei 200/1967, segundo o qual, a Administração procurará desobrigar-se da realização material de tarefas executivas, recorrendo, sempre que possível, à execução indireta (art. 10, § 7º) e que encontra suporte na Constituição Federal, no art. 37, XXI. Tais tarefas, conforme consolidada doutrina e jurisprudência, devem dizer respeito àquelas de natureza acessória, não podendo recair sobre poderes extroversos da Administração, que só podem ser exercidos por agentes públicos, investidos em cargo, emprego ou função pública.
Dentre os serviços que a Administração frequentemente terceiriza estão aqueles com regime de dedicação exclusiva de mão de obra. Não obstante cuidar-se de modelo contratual previsto apenas na esfera da União, não há qualquer óbice para adoção de contratos administrativos dessa natureza por outros entes federativos, eis que é dado a qualquer pessoa modelar um negócio livremente, fora da tipologia legal. Conforme art. 17 da Instrução Normativa SG/MPDG 5/2017, tais serviços são caracterizados pela disponibilidade dos empregados da contratada nas dependências da contratante para a prestação dos serviços; não compartilhamento de recursos humanos e materiais disponíveis de uma contratação para execução simultânea de outros contratos; e a fiscalização pela contratante quanto à distribuição, controle e supervisão dos recursos humanos alocados aos seus contratos.
O pleito formulado pela xxxxxxxxxxxxxxxx (fls. 236/348) e submetido à análise desta Administração concerne à repactuação, que é uma das formas de preservar as bases econômicas do contrato. O Tribunal de Contas da União já assentou que tal instituto se aplica apenas a serviços continuados prestados com dedicação exclusiva da mão de obra (Acórdão 1.574/2015, Plenário; Acórdão 1.488/2016, Plenário), entendimento incorporado pelo Decreto Federal 9.507/2018, porquanto tenciona a corrigir componentes de custos contratuais, como se dá quando encargos trabalhistas são reajustados por força de acordo ou convenção coletiva de trabalho.
Pois bem, de início cumpre reconhecer a legitimidade da repactuação, eis que, nos termos da cláusula oitava do contrato, a xxxxxxxxxxxxxxxx faz jus à revisão do contrato, desde que no interregno de um ano contado do fato gerador – aumento dos custos proveniente de norma coletiva e desde que apresente a convenção coletiva, bem como as planilhas de formação dos custos unitários. Trata-se de segunda repactuação, cujo interregno mínimo será contado a partir da convenção coletiva vigente à época da celebração da proposta (item 8.2).
De acordo com o item 8.5, o pedido de repactuação precisar ser apresentado em até 30 dias da ocorrência do fato gerador para retroagir os efeitos pretendidos à data-base. No caso, a convenção coletiva de trabalho em apreço foi formalizada em 13/01/2020 e a repactuação requerida em 06/03/2020, o que, em tese, atrairia a incidência do item 8.6, que prevê que a intempestividade conduz à retroação dos efeitos da repactuação à data do pedido. Entretanto, nos termos do Parecer SCL 72/2019, esta Procuradoria já se manifestou por considerar como termo inicial do trintídio a data de registro da convenção coletiva de trabalho na Secretaria das Relações de Trabalho, do Ministério da Economia, à vista da necessidade de publicidade do instrumento e da boa-fé do empregador. Logo, uma vez que a presente convenção fora registrada em 07/02/2020, a tempestividade deve ser reconhecida, retroagindo, assim, os efeitos da repactuação a 01/01/2020, data base prevista na cláusula primeira da convenção (fls. 270). Com isso, o valor pro-rata correspondente à diferença devida até 27/05/2020 é de R$ 46.717,13, conforme cálculo apresentado pela SGA.2 em anexo.
No tocante aos pedidos exclusivamente destacados das regras da convenção coletiva, as planilhas de demonstração analítica apresentadas não foram questionadas pela SGA.24 (fls. 349/351). Assim, devem ser garantidos reajuste salarial, PPR, cesta básica, tíquete refeição, desconto VR, benefício social familiar, benefício natalidade, coparticipação no sistema de proteção social, vale-transporte, adicional de insalubridade, auxílio-creche e reajuste de insumos, nos termos apresentados.
Suscitou-se dúvida, porém, em relação à coparticipação no sistema de proteção social, consistente em assistência médica e odontológica prestada pelo sindicato da categoria, de cuja despesa participa o empregador. Conforme anotado pela SGA.24, na convenção coletiva de trabalho anterior, o custeio correspondia a 0,5% sobre o valor total bruto da folha de pagamento, ao passo que na nova convenção corresponde a R$ 28,00 por mês por empregado.
Não obstante a substancial modificação da forma de custeio, tal não desnatura a contribuição convencionada. Frise-se que o Tribunal Superior do Trabalho já declarou a validade de cláusula que obriga as empresas filiadas a sindicato patronal a recolher contribuição assistencial mensalmente destinada à melhoria dos serviços médicos e odontológicos prestados pelo sindicato de trabalhadores a seus associados (Seção de Dissídios Coletivos, RO 36500-57-2009.5.17.0000, rel. Min. Walmir Oliveira da Costa, julgado em 11/06/2012). Trata-se de benefício ao empregado, mediante cooperação do segmento patronal, que supre a lacuna do art. 514, “e”, da CLT e tem supedâneo no art. 7º da Constituição Federal. Sendo resultante, não da lei, mas do acordo de vontades das partes envolvidas, o grau de liberdade para o ajuste é naturalmente maior, inclusive para dispor a forma de custeio.
Importante destacar que, nos termos do item 8.11 do Termo de Contrato 46/2018, os insumos foram reajustados com base no IPC-FIPE, a partir da vigência do período de prorrogação contratual (27/05/2020), conforme informação às fls. 349.
Expostas as linhas sobre a repactuação de preço, passo à análise da prorrogação contratual.
Pois bem, é intuitivo que existem outros contratos administrativos, não somente desta Casa, como também de diversos órgãos e entidades da Administração Pública na mesma situação. A Lei Municipal 17.335/2020 buscou dirimir a questão, autorizando a prorrogação de contratos que se vencerem em 2 meses por mais 2 meses (art. 4º), o que foi regulamentado no âmbito desta Edilidade pelo Ato 1.466/2020, que dispõe:
“Art. 4º Os contratos administrativos, atas de registro de preços e instrumentos congêneres que se vencerem no prazo de até 02 (dois) meses, contados a partir da data de publicação deste Ato, ficam prorrogados pelo prazo de 02 (dois) meses, contados a partir do seu vencimento, nas mesmas condições avençadas, podendo esse prazo ser prorrogado por decisão da Mesa, considerando a situação de emergência.”
A prorrogação automática de contratos que se vencerem em 2 meses por mais 2 meses é uma medida excepcional para atender às dificuldades enfrentadas nas repartições públicas decorrentes de um cenário totalmente peculiar e imprevisível, permitindo, dessa forma, a formalização dos respectivos aditamentos. No caso em apreço, uma vez que o término da vigência estava previsto para 27/05/2020, por força do referido ato normativo, o ajuste continua a viger até 27/07/2020, período em que caberá a adoção das providências necessárias para o seu aditamento.
Dito isso, o Termo de Contrato 46/2018 foi celebrado para viger por 12 meses, a partir de 27/05/2018, admitida prorrogação por iguais ou menores períodos, a critério da Administração (item 7.1), o que se deu com o 1º e 3º Termo de Aditamento. Nos termos do art. 57, II, da Lei Federal 8.666/1993, sendo serviço de natureza continuada, a duração do contrato está limitada a 60 meses; no caso em apreço, o contrato completará apenas 2 anos de vigência, pelo que é válida nova prorrogação.
A prorrogação, evidentemente, não é automática e depende da avaliação da Administração Pública acerca de sua conveniência e oportunidade, exigindo-se a motivação do ato, na forma do art. 57, § 2º, da citada lei. No caso em apreço, a unidade gestora manifestou-se favoravelmente à prorrogação contratual e expôs as razões por essa opção, destacando-se não só a relevância do serviço para esta Edilidade, como também a ausência de fato desabonador na execução contratual, satisfazendo-se o requisito legal (fls. 207).
A contratada manifestou concordância com a prorrogação do ajuste por mais 12 meses e a manutenção das mesmas condições avençadas, repactuando-se os preços (fls. 116). Ademais, o presente aditamento possui lastro financeiro, à vista da indicação de crédito orçamentário no qual ocorrerá a despesa (fls. 352), na forma dos arts. 58 e seguintes da Lei Federal 4.320/1964.
O aditamento não encontra óbice formal, na medida em que se verifica a manutenção das condições de habilitação da contratada, na forma do art. 55, XIII, da Lei Federal 8.666/1993 e dos arts. 37 a 42 do Decreto Municipal 44.279/2003. Constam nos autos certidão negativa de débitos relativos aos tributos federais e à dívida ativa da União válida até 28/07/2020 (fls. 221), certidão negativa de débitos trabalhistas válida até 02/10/2020 (fls. 222), certidão negativa de débitos mobiliários expedida pelo Município de São Paulo válida até 22/06/2020 (fls. 224). Será instruído nesta oportunidade certificado de regularidade do FGTS válido até 02/07/2020.
Outrossim, impedimentos legais de contratação também estão ausentes, conforme demonstram as certidões negativas de registro no Cadastro Informativo Municipal, no Cadastro de Empresas Inidôneas e Suspensas, no Cadastro Nacional de Condenações Cíveis por Ato de Improbidade Administrativa e Inelegibilidade, no Tribunal de Contas da União e no Tribunal de Contas do Estado de São Paulo também a serem neste momento juntadas.
Sem embargo da juntada de certidões, cabe alertar a todas as unidades que, também à vista da pandemia da Covid-19, foi prorrogada por 90 dias, a partir de 20/03/2020 a validade das certidões negativas e positivas com efeito de negativa de débitos, inclusive de tributos mobiliários, expedidas pela Secretaria Municipal da Fazenda de São Paulo, bem como a inclusão de pendências no CADIN (art. 1º e 4º do Decreto Municipal 59.326/2020). Tal prazo sofreu nova prorrogação por mais 30 dias conforme art. 2º, I e III, do Decreto Municipal 59.442/2020.
O signatário do ajuste foi indicado pela contratada, conforme mensagem eletrônica impressa em anexo.
Pelo exposto, opina-se pela viabilidade jurídica da celebração do 4º Termo de Aditamento, cuja minuta vem em anexo ao Termo de Contrato 46/2018.
Este é o parecer que submeto ao elevado descortino de V. Sª.
São Paulo, 16 de junho de 2020.
Renato Takashi Igarashi
Procurador Legislativo
OAB/SP 222.048