Parecer SCL nº 112/2020

Parecer SCL nº 112/2020

Ref. TID 18.958.945

Notificação Extrajudicial da xxxxxxxxxxxxxxxx.

Objeto: Cessação do Contrato nº encaminhado à empresa – Eventual impedimento da Câmara Municipal de São Paulo para utilizar o software SIGEM/RH – Lei nº 9.609/98

Senhora Procuradora Legislativa Chefe,

Trata-se de solicitação de análise jurídica formulada por V. Sa. à luz das cláusulas contratuais e dos normativos legais, tendo em vista a Notificação Extrajudicial dirigida à Câmara Municipal, quanto à pertinência ou não dos deveres referente às seguintes questões:

1. a) exclusão e desinstalação de sistemas, aludidos pela ex- contratada na notificação de referência;
2. b) devolução da documentação técnica e do código fonte; e
3. c) eventual prática de crime, por parte da Câmara, na hipótese de utilização do programa em comento.

I- Dos contratos mantidos entre a Câmara Municipal de São Paulo e a empresa xxxxxxxxxxxxxxxx.

A Câmara Municipal de São Paulo realizou em 2006 o Pregão nº 5/2006, no qual se sagrou vencedora a empresa xxxxxxxxxxxxxxxx., com o qual a Câmara celebrou o Contrato nº 20/2006 (doc. 1). O objeto deste Contrato, conforme Cláusula I, item 1.1 foi o seguinte:

“1.1. Constitui objeto do presente contrato a contratação de empresa especializada em desenvolvimento de sistema de informação sob a forma de licença de uso e utilização no mesmo na modalidade ASP – Application Service Provider, voltado à área de recursos humanos, incluindo módulo para registro de pessoal, controle de frequência, processamento de folha de pagamento e administração de benefícios, constantes do Anexo II do Edital, que é parte integrante deste Contrato”.

Conforme previsto no subitem 7.1.5 da Cláusula Sétima do Termo de Contrato nº 20/2006, o objeto incluía LICENÇA DE USO, senão vejamos:

“7.1.5. O preço de licenciamento de uso é de R$ 597.182,70 (quinhentos e noventa e sete mil, cento e oitenta e dois reais e setenta centavos)”.

O referido Termo de Contrato teve cinco termos de aditamento, conforme detalhado abaixo:

Importante observar que, nos termos de aditamento não houve a renovação dos valores referentes ao fornecimento de licenças de uso, o que demonstra que essas licenças foram adquiridas pela Câmara em caráter perpétuo, como ficará demonstrado mais abaixo quando tratarmos da legislação aplicável ao caso.

Posteriormente ao TC nº 20/2005, a Câmara realizou o Pregão nº 6/2010 do qual resultou em novo Termo Contrato nº 22/2010 com a mesma empresa xxxxxxxxxxxxxxxx. (doc. 7)

De acordo com o item 1.1 da Cláusula Primeira do TC nº 22/2010, o objeto era o seguinte:

“1.1. Contratação de empresa especializada para execução de serviços referentes às atividades necessárias para hospedagem, manutenção e plena utilização do sistema de informações SIGEM/RH utilizado para a gestão dos Recursos Humanos da Câmara Municipal de São Paulo, conforme descrições e condições constantes do Anexo I – Termo de Referência – Especificações Técnicas, parte integrante deste instrumento”.

O referido Termo de Contrato teve cinco termos de aditamento, conforme detalhado abaixo:

Sobreleva notar que no TC nº 22/2020 não houve qualquer menção à renovação das licenças de uso adquiridas no bojo no TC nº 20/2006 – contrato originário. O TC nº 22/2020 trata apenas do licenciamento de sistema operacional e gerenciadores de bancos de dados conjuntamente com outros serviços para operação de Datacenter, descritos no subitem 4.1.1 da Cláusula Quarta:

“4.1.1. O preço dos serviços de operação de Datacenter, incluindo recursos de equipamentos servidores, links de comunicação, monitoramento permanente de segurança através de certificações digitais SSL ou VPN, hospedagem e licenciamento de sistema operacional e gerenciadores de bancos de dados, correspondem a R$ 8.199,71 (oito mil, cento e noventa e nove reais e setenta e um centavos) mensais e R$ 98.396,52 (noventa e oito mil, trezentos e noventa e seis reais e cinquenta e dois centavos) anuais”.

Já o subitem 4.1.2 da Cláusula Quarta estabelece o preço de manutenção do sistema de informações SIGEM-RH e suporte técnico, o que demonstra que o Sistema SIGEM-RH continuava em pleno uso, em razão das licenças de uso adquiridas na primeira contratação.

Outro ponto importante a ser ressaltado é a inclusão no 4º Termo de Aditamento ao TC nº 20/2006 do item 5.3 na Cláusula Quinta, com a seguinte disposição:

“5.3. À CONTRATANTE é assegurado, no interesse público, o direito de receber documentação técnica que inclua o código-fonte, descrição de funcionalidades e procedures do banco de dados, modelagem lógica e física de dados elaborados pela CONTRATADA e referentes ao sistema licenciado, em qualquer hipótese de desconstituição desta ou descontinuidade imprevista de prestação de serviços de suporte técnico e manutenção”. (Grifos nossos)

A mesma cláusula foi reproduzida nas contratações subsequentes (item 5 do Anexo I do TC nº 22/2010 e item 4.1 do Anexo I do TC nº 01/2016).

Observe-se que referida inclusão teve como objetivo resguardar esta Casa Legislativa em situações excepcionais, quais sejam, desconstituição da Contratada ou descontinuidade imprevista da prestação de serviços de suporte técnico e manutenção.

Na sequência, foi firmado o Termo de Contrato nº 01/2016 (doc. 13), com fundamento no art. 25, inciso I, da Lei Federal nº 8.666/93, com vigência a partir de 10/01/2016, com o mesmo objeto do Termo de Contrato nº 22/2010, conforme item 1.1 da Cláusula Primeira:

“1.1. Contratação de empresa especializada para execução de serviços referentes às atividades necessárias para hospedagem, manutenção e plena utilização do sistema de informações SIGEM/RH utilizado para a gestão dos Recursos Humanos da Câmara Municipal de São Paulo, conforme descrições e condições constantes do Anexo I – Termo de Referência – Especificações Técnicas, parte integrante deste instrumento”.

O referido Termo de Contrato teve seis termos de aditamento, conforme detalhado abaixo:

Esta última contratação foi analisada por meio do Parecer da Procuradoria nº 465/2015 (doc. 21), no qual, restou claro que a Câmara deveria buscar a independência tecnológica, uma vez que, durante a pesquisa de mercado verificou-se que as empresas do ramo de atividade afirmaram não ser possível realizar a manutenção/suporte técnico de um sistema desenvolvido por outra empresa, detentora do código fonte.

De fato, conforme descrito acima, no 4º Termo de Aditamento ao TC nº 20/2006, houve a inclusão de cláusula contratual, cláusula esta reproduzida nos termos de contrato subsequentes, pela qual restou claro que a licença é de uso, sendo o código fonte de propriedade da Contratada xxxxxxxxxxxxxxxx, dificultando, portanto, a prestação de serviços de manutenção/suporte técnico em sistema por terceiro que não a própria Contratada.

Adiante analisaremos com maior profundidade esses conceitos técnicos.

Diante das recomendações da Procuradoria, quando da proximidade do término do prazo de vigência do TC nº 001/2016 originário, isto é, dos seus primeiros 12 meses, esta Casa Legislativa criou o Cômite de Planejamento da Continuidade do Sistema de Recursos Humanos, por meio do Ato nº 1392, publicado no Diário Oficial da Cidade de 24 de novembro de 2017 (doc. 22).

O Relatório final produzido por esse Grupo de Trabalho pontuou a situação de dependência em que se encontrava a Edilidade, apesar das licenças de uso da qual é detentora (doc. 22). Destacamos o seguinte trecho:

“Em 2006, a empresa xxxxxxxxxxxxxxxx sagrou-se vencedora de uma licitação para fornecer licenças de uso para a rede de usuários de SGA-1. Também deveria fazer as adaptações em seu sistema para os regimes jurídicos vigentes, importar os dados do antigo sistema de Folha de Pagamento, treinar os funcionários e apoiar a adaptação dos processos de trabalho das equipes envolvidas, o que demandou novamente madrugadas, finais de semana e feriados para que a empresa pudesse implantar todas as particularidades dos servidores da Casa. Vale lembrar, ainda, que o Sistema xxxxxxxxxxxxxxxx precisou implantar as alterações da Lei nº 13.637/2003, produzidas pela Lei nº 14.381/2007 e, mais recentemente, as alterações produzidas pela Lei nº 16.671/2017.

O resultado dos trabalhos foi a evolução, ao longo de uma década, para a atual versão do SIGEM (Sistema de Gestão Municipal), atualmente no 3º ano de execução de contrato de manutenção e suporte (3º Termo de Aditamento ao Termo de Contrato nº 01 de 2016, válido até 10 de janeiro de 2019).”

Na sequência, o Comitê ponderou sobre a necessidade de realização de nova licitação – fato a que a empresa xxxxxxxxxxxxxxxx alude em sua Notificação:

“Do Processo Administrativo nº 72 de 2015, que trata da atual contratação de manutenção do SIGEM, consta o Parecer da Procuradoria nº 465 de 2015, o qual apresenta histórico administrativo das contratações relacionadas ao SIGEM, faz algumas constatações e define restrições para futuras contratações de sistemas, as quais estão listadas a seguir:

1. A falta de propriedade do código-fonte somada ao fato de apenas o fabricante estar capacitado e autorizado a prestar serviços de manutenção inviabiliza licitação;
2. É sugerida mudança no paradigma atual das contratações de sistemas através da adoção do modelo de “fábrica de software” como forma de garantir a propriedade do código-fonte, previsto no art. 4º da Lei Federal nº 9609/98, e também a isonomia nas futuras licitações de manutenção;
3. O SIGEM sofreu extensas customizações que o adequaram aos processos de trabalho de SGA-1 ao mesmo tempo em que os funcionários do setor internalizaram o conhecimento de como operar o sistema no dia-a-dia, processo este que durou mais de dois anos. Por isto, seria o ideal minimizar a dependência do sistema de forma paulatina, evitando um rompimento abrupto, que teria significativo impacto negativo na operação da Secretaria de Recursos Humanos;
4. Ao verso da folha nº 206 do PA 72/2015, o CTI expressa a necessidade de 36 meses para que sejam realizados trabalhos de levantamento de requisitos e elaboração de termo de referência que permitam uma licitação adotando novo paradigma de modo a minimizar a dependência de fornecedores e maximizar a possibilidade de competição;
5. Transcorrido o prazo de 60 meses da contratação atual (Termo de Contrato nº 01 de 2016), não é possível qualquer contratação por inexigibilidade devendo existir um plano para autonomia desta CMSP diante da empresa evitando que as contratações se eternize.

Além destas restrições, é importante ter em mente ao se analisar o problema:

1. É necessário aferir a razoabilidade dos preços a cada renovação contratual e a impossibilidade de o fazer com precisão adequada é um fator de risco à continuidade;
2. Assegurar isonomia e competitividade ao se licitar a manutenção possibilitam a continuidade do sistema, preservando o investimento em licenciamento ou em desenvolvimento inicial e também em capacitação das equipes-usuárias;
3. Curto prazo para aderir ao projeto eSocial, que depende de complexa integração com o sistema de RH;
4. A troca de sistemas complexos requer período de transição (transferência de dados, treinamento de usuários etc.)”.

Conforme depreende-se do Relatório do Comitê, não houve menção à aquisição/renovação de licenças de uso, nos termos aditivos e contratos subsequentes, posto que a Câmara já as havia adquirido.

Tampouco houve manifestação da empresa xxxxxxxxxxxxxxxx quanto a essa necessidade, seja quando da realização da segunda licitação em 2010, seja quando da contratação realizada em 2016. Ao contrário, a empresa participou do segundo certame licitatório sem apresentar qualquer impugnação nesse sentido.

Com efeito, não poderia ser diferente, uma vez que a legislação incidente sobre os contratos de licença de uso de programas de computador no Brasil assim dispõe, como demonstrado a seguir.

II- Da legislação incidente sobre aquisição de licença de uso no ordenamento jurídico brasileiro: conteúdo e alcance e da contratação de licenças de uso do Software SIGEM-RH pela Câmara Municipal de São Paulo à luz da legislação vigente

A legislação brasileira garante aos autores de bens imateriais – como obras literárias ou programas de computador – o direito à propriedade intelectual.  Assim, os autores podem extrair benefícios econômicos do trabalho e investimento dedicados às obras que produzem.

No que diz respeito a software, a regulação no Brasil é feita principalmente por meio da Lei Federal nº 9.609, de 19 de fevereiro de 1998, que dispõe sobre a proteção da propriedade intelectual de programa de computador, sua comercialização no País, e dá outras providências.

O art. 1º conceitua programa de computador:

“Art. 1º Programa de computador é a expressão de um conjunto organizado de instruções em linguagem natural ou codificada, contida em suporte físico de qualquer natureza, de emprego necessário em máquinas automáticas de tratamento da informação, dispositivos, instrumentos ou equipamentos periféricos, baseados em técnica digital ou análoga, para fazê-los funcionar de modo e para fins determinados”.

O art. 2º da mesma Lei dispõe que o regime de proteção à propriedade intelectual de programa de computador é mesmo conferido às obras literárias pela legislação de direitos autorais e conexos vigentes no País, porém com algumas diferenças que a própria lei esclarece.

Os direitos autorais sobre software garantem ao titular proteção aos direitos patrimoniais, referentes à exploração econômica da obra. Esses direitos tornam a reprodução, edição, distribuição e uso do software por terceiros proibida sem a autorização expressa do titular. O autor também tem proteção aos direitos morais de reivindicar a qualquer tempo a paternidade do programa e opor-se a qualquer alteração não autorizada que possa prejudicar a sua honra e reputação.

O direito do autor está previsto no art. 4º da Lei Federal nº 9.609/98:

“Art. 4º Salvo estipulação em contrário, pertencerão exclusivamente ao empregador, contratante de serviços ou órgão público, os direitos relativos ao programa de computador, desenvolvido e elaborado durante a vigência de contrato ou de vínculo estatutário, expressamente destinado à pesquisa e desenvolvimento, ou em que a atividade do empregado, contratado de serviço ou servidor seja prevista, ou ainda, que decorra da própria natureza dos encargos concernentes a esses vínculos”. (Destacamos)

Esse artigo trata da denominada “fábrica de software”. A nova contratação originada da última licitação a que se refere a Notificante foi concebida dessa forma, garantindo a independência do órgão público licitante, isto é, pertencendo o software a esta Edilidade, após o seu desenvolvimento, qualquer pessoa jurídica poderá realizar a sua manutenção/suporte técnico e/ou desenvolver novas funcionalidades.

Já as contratações firmadas com a empresa xxxxxxxxxxxxxxxx foram concebidas de modo diverso. O software SIGEM-RH é de sua propriedade e o que foi cedido para a Câmara Municipal de São Paulo foi a licença de uso desse software.

Com efeito, é possível que o titular de direitos autorais sobre programa de computador de sua autoria autorize sua reprodução, edição, distribuição ou uso. Tal autorização pode se dar por meio de contrato de licença de uso de software, conforme previsto na Lei nº 9.609/98.

No caso em apreço, esta Câmara Municipal realizou regular processo de licitação (Pregão nº 5 de 2006), do qual resultou no Termo de Contrato nº 20/2006 firmado com a empresa xxxxxxxxxxxxxxxx. que incluía no objeto a aquisição de licenças de uso, conforme destacado no item 5 do item 3.1 da Cláusula Terceira e no subitem 7.1.5 da Cláusula Sétima (doc. 1).

Portanto, o contrato foi firmado observando-se os ditames da Lei Federal nº 9.609/98, em especial, o art. 9º que dispõe que “o uso de programa de computador no País será objeto de contrato de licença”.

Dito de outra forma, a legislação pátria permite a utilização do sistema de copyright, isto é, a cessão de licenças de uso do software criado, sendo vedada tão somente a inserção, alteração, mutilação ou qualquer outra modificação do programa sem prévia autorização. Para tanto, o normativo apresenta o contrato de licença de uso para permitir que seu possuidor tivesse plenos poderes de uso do software.

Por sua vez, o parágrafo único do art. 9º dispõe:

“Art. 9º […]

Parágrafo único. Na hipótese de eventual inexistência do contrato referido no caput deste artigo, o documento fiscal relativo à aquisição ou licenciamento de cópia servirá para comprovação da regularidade do seu uso”.

O citado dispositivo legal confere apenas caráter de prova pré-constituída, figura estabelecida pelo legislador para servir de comprovação futura de determinada relação jurídica, ao contrato de licença e ao documento fiscal, não limitando a comprovação do negócio jurídico mediante provas casuais, sem forma específica, apresentadas pelas partes no curso da lide. Esse é o entendimento esposado no STJ, Recurso Especial nº 913.008-RJ, Min. João Otávio de Noronha, DJ 19/10/2019 (doc. 23).

Dessa maneira, fica claro que o legislador concedeu ao adquirente da licença de uso do software mais direitos do que ao simples adquirente de uma obra literária ou artística. Isso porque, o adquirente do programa de computador adquire a licença de uso desse programa, e esse instituto lhe dá a garantia de que as licenças de uso, caso tenham um prazo de validade, este deverá ser previsto de forma expressa, consoante o disposto no art. 7º da Lei:

“Art. 7º O contrato de licença de uso de programa de computador, o documento fiscal correspondente, os suportes físicos do programa ou as respectivas embalagens deverão consignar, de forma facilmente legível pelo usuário, o prazo de validade técnica da versão comercializada.” (Destacamos).

Insta reiterar que no TC nº 20/2006 não houve estipulação de prazo de validade técnica das licenças de uso, mas tão somente o prazo de 12 (doze) meses para os serviços de manutenção e suporte (Cláusula V). Daí deduz-se logicamente que as licenças de uso são perpétuas.

Tanto é assim que, após a conclusão de todas as fases, no 3º Termo de Aditamento ao TC nº 20/2006, houve a prorrogação do contrato apenas no que se refere aos serviços de manutenção/suporte, não fazendo qualquer menção às licenças de uso.

Repise-se que a Câmara Municipal de São Paulo efetuou o pagamento referente à aquisição de licenças de uso do software em questão em duas oportunidades:

1ª) no bojo do Termo de Contrato nº 20/2006, conforme item 5 da Tabela constante na Cláusula Terceira, no valor de R$ 597.182,70; e

2ª) no bojo do 4º Termo de Aditamento ao mesmo Contrato, firmado em junho de 2009, conforme item 1 da Tabela, no valor de R$ 408.576,40.

No contrato originário foram adquiridos os seguintes módulos:

1. Módulos de registro de pessoal;
2. Módulos de controle de frequência;
3. Módulos de processamento de folha de pagamento e administração de benefícios.

No seu 4º Termo de Aditamento foram adquiridas 220 novas licenças para uso descentralizado do sistema nos 55 gabinetes de Vereadores existentes na Casa.

Como visto na primeira parte deste Parecer, no TC nº 22/2010, originado do segundo processo licitatório, o objeto era a prestação de serviços de operação de Datacenter e também de manutenção do sistema SIGEM-RH e suporte técnico, isto é, manutenção e suporte técnico das licenças de uso adquiridas no TC nº 20/2006.

III – Das questões específicas

A seguir passamos à análise das questões especificamente solicitadas, com base na legislação vigente, bem como na jurisprudência pátria.

1. a) exclusão e desinstalação de sistemas, aludidos pela ex-contratada na notificação de referência

Diante dos esclarecimentos acima, verificamos que o pedido de desinstalação não possui embasamento legal, tampouco contratual, haja vista que a Câmara Municipal de São Paulo adquiriu regularmente licenças de uso do software SIGEM/RH, por meio de regular procedimento licitatório sem que houvesse qualquer limitação temporal relativa ao seu uso.

Importante frisar que o uso permitido pela licença adquirida é apenas o uso regular das funcionalidades nele contidas. Contudo, esse uso regular não sofre qualquer limitação no tempo. Portanto, enquanto essas licenças funcionarem sem a devida manutenção, estas poderão ser utilizadas. O que não é permitido é promover alterações nas licenças.

Tanto é assim que as contratações firmadas com a empresa xxxxxxxxxxxxxxxx dispuseram a respeito da documentação técnica, incluindo o código-fonte, deixando claro que esta somente poderia ser utilizada em casos excepcionais de desconstituição da Contratada ou de descontinuidade imprevista da prestação de serviços de suporte técnico e manutenção (item 5.3 da Cláusula V do TC nº 20/2006, incluída pelo 4º T.A. e itens 5 e 4.1 dos Anexos I aos TC nº 22/2010 e 001/2016, respectivamente).

Essa cláusula que visa proteger ambas as Partes, no que tange à Contratada deixa claro que a Câmara não poderá realizar alterações na sua licença, uma vez que não detém o acesso livre à sua documentação técnica, incluindo o código-fonte.

A legislação pátria, tampouco o Contrato firmado com esta Casa Legislativa, prevê exigência no sentido de que o usuário de licença de software perpétua que regularmente adquiriu e remunerou o proprietário do software, a delete de seus equipamentos.

Adquirida a licença de uso perpétua, com o término do contrato o adquirente ficará apenas sem o direito de atualizações, não havendo impeditivo para a continuidade do uso da licença de software adquirida na forma em que ela se encontra.

Isso não significa que exista a obrigação de desinstalação, pois não se verifica em nenhum dispositivo do contrato obrigação nesse sentido para a Câmara Municipal de São Paulo.

Corrobora com o entendimento de que as licenças são perpétuas e por essa razão não devem ser desinstaladas, a licitação subsequente à contratação originária que culminou no Termo de Contrato nº 22/2010.

Observe-se que não constou nessa contratação subsequente qualquer item de aquisição de licença de uso do software SIGEM-RH, mas tão somente a manutenção e hospedagem de dados, porque conforme explicitado no presente Parecer, esta Câmara Municipal havia adquirido as licenças de uso na contratação anterior e, indubitavelmente, seu caráter é perpétuo, pois entre uma licitação e outra não houve a necessidade de desinstalação das licenças.

Naquela oportunidade não houve qualquer manifestação por parte da então licitante xxxxxxxxxxxxxxxx quanto à necessidade de renovação das licenças de uso, restando claro que se trata de licenças perpétuas que, por isso, não precisam ser desinstaladas das máquinas.

Corroborando com esse entendimento, citamos o Acórdão do Tribunal de Justiça de São Paulo na Apelação nº 1115080-64.2015.8.26.0100, Relator Des. Felipe Ferreira, de 26/10/2017, que tratou de caso semelhante (doc. 24):

“Ementa:

[…]

3. Se no documento onde consta expressamente o distrato do contrato de prestação de serviços, não há qualquer menção acerca da compra e venda da licença de uso perpétuo dos softwares, impossível adotar interpretação extensiva, de modo que a ré deverá fornecer à autora as 16 chaves de acesso dos softwares discriminados no contrato celebrado entre as partes.

[…]

Assim, temos que foram realizadas duas contratações diferentes no mesmo instrumento, qual seja, a compra e venda de licença perpétua de uso de 16 softwares e a prestação de serviços por parte da requerida.

[…]

Ora, para que uma compra e venda seja rescindida é necessária a respectiva devolução tanto do bem adquirido como do valor recebido, sob pena de estarmos diante de enriquecimento indevido de uma das partes.

E no presente caso não trouxe a requerida qualquer comprovação de que efetuou a devolução de algum valor à autora.

Além disso, há que prevalecer a boa-fé da autora, pois é evidente que ao assinar o documento de distrato jamais pretendeu rescindir a compra efetuada e devidamente paga, mas tão somente a prestação de serviços, até mesmo porque, repise-se, não houve a devolução de nenhum valor à requerente.

Ademais, como bem salientado pela recorrente, estamos diante da aquisição de licença de uso perpétuo de softwares, de modo que a ré não poderia exigir nenhum pagamento extraordinário pelo acesso dos mesmos e nem tampouco bloquear o uso em virtude da rescisão do contrato de prestação de serviços de suporte técnico.

É evidente que se os serviços de atualização do sistema foram rescindidos, a autora fará uso da versão vigente até a data da celebração do distrato…

A requerida alega que ao celebrar distrato de fls. 54 com a autora, esta teria anuído com a rescisão total do contrato, tendo aludido documento abrangido a prestação de serviços e a licença do uso dos softwares, o que justificaria o bloqueio do acesso dos mesmos.

Dessa forma, se no documento onde consta expressamente o distrato do contrato de prestação de serviços, não há qualquer menção acerca da compra e venda da licença de uso perpétuo dos softwares, impossível adotar interpretação extensiva, de modo que a ré deverá fornecer à autora as 16 chaves de acesso dos softwares discriminados no contrato celebrado entre as partes”. (Grifos nosso)

A decisão judicial em comento trata de situação similar ao contrato firmado com a xxxxxxxxxxxxxxxx e individualiza cada um dos itens integrantes da contratação.

Pensamento diverso ao apresentado estaria premiando a venda casada, atitude comercial vedada pelo nosso ordenamento, tanto pelo Código de Defesa do Consumidor, a Lei Federal nº 8.078/90, art. 39, que dispõe “é vedado ao fornecedor de produtos ou serviços, condicionar o fornecimento de produto ou de serviço ao fornecimento de outro produto ou serviço, bem como, sem justa causa, a limites quantitativos”, quanto pela Resolução do Banco Central nº 2878/01 (alterada pela nº 2892/01), art. 17, que dispõe “é vedada a contratação de quaisquer operações condicionadas ou vinculadas à realização de outras operações ou à aquisição de outros bens e serviços”.

Repise-se que a Câmara Municipal de São Paulo pagou pelas licenças de uso. Tanto é que a partir do segundo contrato firmado com a empresa xxxxxxxxxxxxxxxx não houve renovação do licenciamento, sem qualquer oposição ou manifestação em sentido contrário da Contratada.

1. b) devolução da documentação técnica e do código fonte

Quanto à solicitação de devolução da documentação técnica e do código-fonte há fundamento contratual. Senão vejamos o subitem 4.1. do Anexo I – Termo de Referência – Especificação Técnicas do Termo de Contrato nº 01/2016, último contrato firmado com a empresa xxxxxxxxxxxxxxxx:

“4.1. A contratada deverá, no interesse público, depositar documentação técnica em formato digital que inclua o código-fonte do sistema SIGEM-RH, e utilitários e bibliotecas necessários a sua operacionalização gravados em mídia ótica entregue em envelope lacrado, ao cuidados da CMSP, cedendo a este o direito de, unicamente nas hipóteses de desconstituição da Contratada ou descontinuidade imprevista na prestação de serviços de suporte técnico e manutenção em que fique demonstrado o descumprimento de obrigações contratuais da Contratada, fazer uso de tais itens para garantir a continuidade das atividades com a utilização do sistema”.

Destarte, conforme exposto anteriormente, o que esta Casa Legislativa detém são as licenças de uso para utilização do software SIGEM-RH. Já o código-fonte e a documentação técnica não se confundem com as licenças de uso.

Os direitos de propriedade intelectual protegem os resultados da atividade criativa e inventiva e, também, signos distintivos como as indicações geográficas, a reputação dos comerciantes e as marcas que são importantes elementos de diferenciação.

A reprodução do subitem deixa claro que, apenas durante a execução do ajuste, a Contratada deverá ceder em envelope lacrado, cópia do código-fonte e da documentação técnica, para garantir a continuidade das atividades com a utilização do sistema em casos excepcionais. Fica claro que essa obrigação está vinculada à continuidade das obrigações contratuais e, nesse caso, após o seu término, essa obrigação tem seu fim e, consequentemente, esse envelope deverá ser devolvido à Contratada e, caso esta não venha retirá-lo após devidamente notificada, deverá ser destruído, pois seu conteúdo não é passível de apropriação por parte da Câmara Municipal de São Paulo.

1. c) eventual prática de crime, por parte da Câmara, na hipótese de utilização do programa em comento

Por todo o exposto nos itens anteriores, não há crime pela utilização das licenças de uso do software, haja vista que as mesmas são perpétuas e foram devidamente remuneradas. O tipo penal que cuida do crime de violação de direitos autorais está no artigo 12 da Lei Federal nº 9.609/98, que assim dispõe:

“Art. 12. Violar direitos de autor de programa de computador:

Pena – Detenção de seis meses a dois anos ou multa.

“§ 1º Se a violação consistir na reprodução, por qualquer meio, de programa de computador, no todo ou em parte, para fins de comércio, sem autorização expressa do autor ou de quem o represente:

Pena – Reclusão de um a quatro anos e multa.

• 2º Na mesma pena do parágrafo anterior incorre quem vende, expõe à venda, introduz no País, adquire, oculta ou tem em depósito, para fins de comércio, original ou cópia de programa de computador, produzido com violação de direito autoral.”

Conforme explicitado no presente Parecer, o direito de autor se aplica à questão do código-fonte e documentação técnica dos softwares, conduta que esta Casa Legislativa não praticou.

Nos parágrafos do referido dispositivo temos dois outros tipos penais derivados do caput que cuidam da hipótese de reprodução ou cópia do software para fins comerciais. Verifica-se, claramente, que o tipo não se aplica à Câmara Municipal de São Paulo, pois se trata de órgão público que não tem finalidade lucrativa. O tipo penal possui no seu conteúdo um desiderato que é o elemento anímico do agente que faz parte da conduta do agente praticante do tipo penal, não havendo a subsunção à conduta desta Casa Legislativa.

IV – DA CONCLUSÃO:

                         Esta Casa Legislativa adquiriu as licenças de uso do software SIGEM-RH no bojo do Termo de Contrato nº 20/2006, primeiro Termo de Contrato firmado com a empresa xxxxxxxxxxxxxxxx, sendo o licenciamento perpétuo, uma vez que não houve menção à sua renovação nos contratos subsequentes, tampouco manifestação da empresa xxxxxxxxxxxxxxxx quanto a essa necessidade. Ao contrário, a empresa participou do segundo certame licitatório sem apresentar qualquer impugnação nesse sentido.

Assim sendo, o uso das licenças por esta Câmara, s.m.j., parece-nos legítimo e legal, sem que haja o cometimento de qualquer ilegalidade nas esferas administrativa, civil ou penal.

Quanto ao código-fonte e à documentação técnica, assiste razão à empresa no sentido de necessidade da sua devolução, pois o item 4.1 do Anexo I do último contrato firmado previa a utilização em situações excepcionais ali descritas e durante a vigência contratual.

Assim sendo, recomenda-se a sua devolução, notificando-se a empresa xxxxxxxxxxxxxxxx a retirar em prazo determinado e, caso não o faça, esteja ciente quanto à sua destruição pela Administração, ato este que, se levado a efeito, deverá ser devidamente documentado.

Este é o parecer que submeto ao elevado descortino de V. Sa.

São Paulo, 24 de junho de 2020.

Carlos Benedito Vieira Micelli

Procurador Legislativo Supervisor

Setor de Contratos e Licitações

OAB/SP 260.308

Conceição Faria da Silva

Procuradora Legislativa

Setor de Contratos e Licitações

OAB/SP 209.170