Parecer SCL nº 112/2021
P.A. nº 662/2019
TID 18496183
Assunto: TC nº 67/2019 – relevação de penalidade
Ementa: TC nº 67/2019 – xxxxxxx – Parecer SCL nº 074/2021 – indicação de aplicação de penalidade pela Unidade Gestora – inexecução parcial e rescisão imediata do ajuste – notificação da Contratada – apresentação de Defesa Prévia tempestiva – manifestação da Unidade Gestora – relevação da penalidade e acolhimento de pedido de rescisão consensual do ajuste – análise jurídica – ausência de justificativa nos autos para relevação da penalidade administrativa inicialmente sugerida – necessidade de nova manifestação da Unidade Gestora.
Sra. Procuradora Legislativa Supervisora,
O Sr. Coordenador do CTI encaminha o presente processo para análise e manifestação desta Procuradoria, com manifestação do Sr. Supervisor do CTI.2, a qual avaliza (fls. 318).
Em 20/04/2021 foi exarado o Parecer SCL nº 074/2021 com recomendações de providências (fls. 283/287).
Em atendimento ao Parecer e à cota do Sr. Secretário Geral Administrativo Adjunto às fls. 290, o Sr. Supervisor do CTI prestou informações e esclarecimentos e concluiu por sugerir a imposição da penalidade prevista no subitem 9.1.3 da Cláusula Nona do Termo do Contrato nº 61/2019, qual seja, multa por inexecução parcial do ajuste, bem como recomendou a rescisão imediata do ajuste, com fundamento no subitem 3.1.5 da Cláusula Terceira do Termo de Contrato nº 61/2019 que, à semelhança do dispõe a Lei Geral de Licitações, prevê que a Contratada deve “manter, durante toda a execução do Contrato, em face das obrigações assumidas, todas as condições de habilitação e qualificação exigidas na licitação, sob pena de rescisão contratual” (fls. 291 e verso).
A partir da manifestação da Unidade Gestora, foi expedido o Ofício SGA nº 51/2021, como notificação, com oportunidade para apresentação de Defesa Prévia no prazo legal (fls. 292), o qual foi recebido pela Contratada em 20/05/2021, conforme comprovam os e-mails juntados às fls. 294/299. Dentro do prazo legal, a Contratada solicitou cópia dos autos para formular sua Defesa Prévia, as quais foram providenciadas, tendo sido recebidas no dia 02/06/2021 (fls. 301/307).
Em 09/06/2021, a empresa apresentou Defesa Prévia (fls. 309 e 312/316), alegando em síntese: 1 – a tempestividade de sua defesa; 2 – a empresa xxxxxxx era parceira da Microsoft, nível LSP (Large Solution Partners) e GPP (Government Program Partner) e que, para participar do Pregão Eletrônico nº 42/2019 não era exigível a comprovação dessa parceria, competindo à xxxxxxx fornecer as licenças de software, o que foi integralmente cumprido com anuência da Fabricante Microsoft; 3 – a fabricante Microsoft estava ciente do prazo de vigência do contrato de 36 meses e se comprometeu a manter ativos os contratos firmados; 4 – a fabricante Microsoft reavalia suas empresas parceiras semestralmente e decidiu não renovar a parceria com a empresa xxxxxxx e que esta foi comunicada do seu descredenciamento somente em 20/12/2019, após a aquisição das licenças para a CMSP; 5 – ausência de prejuízo à CMSP, pois as licenças encontram-se atualmente em uso; 6 – o funcionamento das licenças não decorre de mera liberalidade da empresa Microsoft, mas de previsão contratual que se encontra em discussão judicial até a presente data; 8 – afirmação de sua boa fé contratual; 8 – solicita a ponderação da penalidade, com base em critérios de proporcionalidade e razoabilidade, uma vez que a perda da possibilidade de manutenção da correta execução do contrato é decorrente das regras comerciais imputadas à Fabricante; 9 – por fim, pede a suspensão da aplicação da sanção administrativa de multa por inexecução parcial e da imediata rescisão unilateral do ajuste e pleiteia a rescisão contratual de forma consensual, em homenagem ao bom relacionamento e respeito que a xxxxxxx nutre pela CMSP.
A Defesa Prévia foi submetida à análise da Unidade Gestora que assim se manifestou: “após análise da defesa da empresa xxxxxxx, informo que concordamos com a rescisão contratual de forma consensual e a suspensão da aplicabilidade da penalidade por inexecução contratual (Cláusula 9.1.3 do TC 67/2019 de multa de 10% sobre o valor anual do Contrato). Considerando que na defesa da empresa xxxxxxx estão apontadas questões jurídicas e com menção ao Parecer da Procuradoria SCL nº 74/2021, encaminho à Procuradoria para análise e manifestação e, caso não haja divergência com a manifestação desta unidade técnica, encaminhar à Secretaria Geral Administrativa para continuidade”.
É o relatório. Passamos à análise jurídica.
Considerando a data da disponibilização das cópias solicitadas pela Contratada, bem como o feriado nacional de Corpus Christi, de fato a Defesa Prévia apresentada é tempestiva.
No mérito, a Contratada aponta que o Edital de Pregão não previa a necessidade de comprovação da parceria com a fabricante. Trata-se de questão eminentemente técnica que, a nosso ver, restou esclarecida na manifestação de fls. 291. Naquela oportunidade, a Unidade entendeu pela desnecessidade da exigência, uma vez que a futura Contratada que não fosse parceira da Microsoft não seria capaz de fornecer o objeto. Não obstante, de forma a aperfeiçoar as rotinas administrativas e minimizar contratempos como o ora ocasionado, passará a prever a exigência nos futuros editais de licitação para o mesmo objeto.
Na mesma manifestação de fls. 291, a Unidade Gestora afirma que está correto que o descredenciamento a impossibilitaria de participar se tal exigência estivesse incluída no Edital, no entanto, no caso concreto, a Contratada cumpriu inicialmente as exigências de comercialização do objeto, tendo sido descredenciada pela fabricante no decorrer do contrato, inviabilizando as renovações futuras.
Não obstante, conforme recomendado no Parecer SCL nº 074/2021, em sua avaliação quanto à aplicação de penalidades administrativas, a Unidade Gestora sugeriu a aplicação da penalidade de multa por inexecução parcial indicou a rescisão imediata do ajuste.
Em relação às ações judiciais travadas entre a empresa xxxxxxx e a fabricante Microsoft, trata-se de relação alheia ao contrato firmado com a Câmara Municipal de São Paulo. Para a Câmara o imprescindível é que não tenha havido solução de continuidade na disponibilização do software e, ao que tudo indica, essa disponibilização vem ocorrendo por meio da própria fabricante Microsoft. Quanto à discussão judicial entre a empresa xxxxxxx e a fabricante Microsoft, não compete à Câmara adentrar nesse mérito.
No Parecer SCL nº 074/2021 houve análise das ações judiciais a fim de verificar se havia alguma decisão judicial que, reflexamente, impactasse no contrato firmado com a Câmara, o que efetivamente não ocorreu até o presente momento como afirmado pela própria Contratada xxxxxxx.
Observe-se que o Decreto Municipal nº 44.279/03, que regulamenta a Lei Municipal de Licitações nº 13/278/02, adotado pelo Ato CMSP nº 878/05, dispõe sobre as penalidades administrativas nos artigos 54 a 56:
“Art. 54. As penalidades administrativas são aquelas previstas na legislação federal, impondo-se para sua aplicação a observância dos seguintes procedimentos:
I – proposta de aplicação da pena, feita pelo responsável pelo acompanhamento da execução do contrato ao titular da pasta, mediante caracterização da infração imputada ao contratado;
II – acolhida a proposta de aplicação de multa de mora, intimar-se-á o contratado nos termos do disposto no artigo 57 deste decreto, devendo nas demais penalidades ser intimado o contratado na pessoa de seu representante legal, a fim de garantir o contraditório e a ampla defesa;
III – observância do prazo legal para apresentação de defesa pelo contratado;
IV – manifestação dos órgãos técnicos e da área jurídica sobre as razões de defesa;
V – decisão da autoridade competente;
VI – intimação do contratado;
VII – observância do prazo legal para interposição de recurso.
Art. 55. Aplicada a pena e transcorrido o prazo recursal sem interposição de recurso ou
denegado provimento ao recurso interposto, executar-se-á a penalidade aplicada.
Parágrafo único. Na hipótese de aplicação de multa, o valor correspondente poderá ser descontado do que o contratado tiver a receber.
Art. 56. Para a dispensa da aplicação de penalidade é imprescindível expressa manifestação do responsável pelo acompanhamento da execução do contrato, esclarecendo os fatos que motivaram o inadimplemento, ou, no caso de força maior, que a contratada comprove, através de documentação nos autos, a ocorrência do evento impeditivo do cumprimento da obrigação, não bastando, em qualquer dos casos, a mera alegação da inexistência de prejuízo ao andamento dos serviços ou ao erário.
O procedimento legal tem sido observado no presente processo, restando apenas uma pendência a ser saneada: a manifestação da Unidade Gestora quanto à dispensa da penalidade de multa por inexecução parcial. Importante notar que, na análise da Defesa Prévia, não basta manifestar concordância com o pedido da Contratada de rescisão amigável do ajuste e suspensão da penalidade pecuniária. Para que se dê a rescisão amigável do ajuste, haverá também a relevação da penalidade de inexecução parcial, sendo necessária manifestação da Unidade Gestora quanto às razões de ordem técnica ou administrativa que levam a essa dispensa.
Importa ressaltar que o Parecer SCL nº 074/2021 submeteu à Unidade Gestora a possibilidade de avaliação quanto à aplicação ou não de penalidades, nos termos do que dispõe o inciso I do art. 54 do Decreto Municipal nº 44.279/03. Uma vez indicada a penalidade, a sua relevação também deve se dar por meio de manifestação da Unidade Gestora específica quanto às razões de ordem técnica e/ou administrativa que a motivam.
Certificadas nos autos essas razões, não vislumbramos óbice, do ponto de vista jurídico à rescisão amigável, devendo ser elaborada Minuta de Termo de Rescisão Amigável para assinatura de ambas as partes: Contratante e Contratada, dando total quitação das obrigações assumidas.
Assim sendo, solicito que o presente processo seja devolvido à Unidade Gestora (CTI) para que faça constar nos autos as razões de ordem técnica e/ou administrativa que a motivam a relevar a penalidade de multa por inexecução parcial inicialmente indicada para ser aplicada à Contratada xxxxxxx e consequente acolhimento do pedido de rescisão amigável do ajuste.
É o Parecer que submeto à criteriosa apreciação de V. Sa., solicitando à Unidade Gestora posterior retorno a esta Procuradoria para elaboração da Minuta de Termo de Rescisão Amigável, caso mantida a relevação da penalidade inicialmente indicada para imposição.
São Paulo, 24 de junho de 2021.
Conceição Faria da Silva
Procuradora Legislativa
OAB/SP n.º 209.170