Parecer SCL nº 114/2021

PAD nº 2021/00279

Assunto: Dispensa de licitação com Minuta de Termo de Contrato – análise jurídica

Ementa: Dispensa de licitação com Minuta de Termo de Contrato, Termo de Confidencialidade e qualificação técnica – sistema eletrônico para eleição da Comissão Interna de Prevenção de Acidentes – CIPA – NR 5 – necessidade de esclarecimentos da Unidade Requisitante e ajustes.

Sra. Procuradora Legislativa Supervisora,

O Sr. Supervisor de SGA.9 encaminha o presente processo para análise jurídica, especialmente da Minuta de Termo de Contrato.

Trata-se de dispensa de licitação que tem como objeto prestação de serviços, incluindo sistema eletrônico eleitoral via internet, alocação de infraestrutura para sua execução, carga de dados, monitoramento das eleições eletrônicas referentes ao biênio de 2021-2022 da Comissão Interna de Prevenção de Acidentes (CIPA), com fundamento na Norma Regulamentadora nº 5 do Ministério do Trabalho.

Os autos estão instruídos com os seguintes documentos:

– Requisição Inicial com a justificativa para a votação eletrônica, considerando a priorização do teletrabalho e a dificuldade da coleta presencial de votos de forma segura e isonômica, em razão da pandemia ocasionada pela COVID-19, acompanhada de Termo de Referência (fls. 3/16).

– Pesquisa de mercado que resultou no mapa de preços de fls. 57.

– Novo Termo de Referência com ajuste no subitem 1.9.1.2 (fls. 72/84).

– Nova pesquisa de mercado que resultou no mapa de preços de fls. 134.

– Análise do mapa de preços pela Unidade Requisitante (fls. 139).

– Reserva de recursos orçamentários para o presente exercício (fls. 140).

– Critérios para qualificação técnica (fls. 159).

– Minuta de Termo de Contrato após ajustes sugeridos pela Unidade Requisitante (fls. 177/178 e 179/193).

É o relatório. Passamos à análise jurídica.

Em relação à pesquisa de preços não consta nos autos a razão que ensejou o aumento da média apurada no mercado (mapas de fls. 57 e 134). A Unidade apontou alteração no subitem 1.9.1.2. A alteração está no número de candidatos que o eleitor pode escolher. No primeiro Termo de Referência, o eleitor poderia escolher entre 3 (três) e 6 (seis) candidatos (fls. 9/10) e no segundo Termo de Referência), o eleitor poderá escolher entre 1 (um) e 6 (seis) candidatos (fls. 77/78). Na manifestação que analisou o segundo mapa de preços, a Unidade Requisitante não apontou o que pode ter ocasionado a diferença de preços (fls. 139). É importante que a Unidade esclareça, a razão pela qual, do ponto de vista técnico, essa alteração enseja o aumento do preço.

A Minuta segue modelo padronizado, nos termos do Ato CMSP nº 1361/17.

Sugerimos os seguintes ajustes:

– Objeto: está descrito de forma ligeiramente diferente no item 1.1 da Minuta e no Anexo I – Termo de Referência. Ademais, no Anexo I o objeto consta como “fornecimento de serviço…”, devendo ser ajustado para “prestação de serviços incluindo sistema eletrônico eleitoral via internet…” e o mesmo no item 1.1 da Minuta de Termo de Contrato. Segue redação:

Redação para a Minuta de Termo de Contrato – item 1.1:

“Prestação de serviços, incluindo sistema eletrônico eleitoral via internet, alocação de infraestrutura para sua execução, carga de dados, monitoramento das eleições eletrônicas referentes ao biênio de 2021-2022 da Comissão Interna de Prevenção de Acidentes (CIPA), conforme descrições, condições e quantidades constantes no Anexo I Termo de Referência – Especificações”.

Redação para o Anexo I:

“Prestação de serviços, incluindo sistema eletrônico eleitoral via internet, alocação de infraestrutura para sua execução, carga de dados, monitoramento das eleições eletrônicas referentes ao biênio de 2021-2022 da Comissão Interna de Prevenção de Acidentes (CIPA), conforme descrições, condições e quantidades constantes neste Anexo”.

– item 4.3: sugerimos retirar a parte final “para o exercício de 2022…”, pois a contratação não ultrapassará o presente exercício.

Anexo I:

– item 1.4.7: prevê como requisito de projeto e implantação a guarda de todos os documentos referentes à eleição por um período mínimo de 5 anos. Recomenda-se consultar a Unidade Requisitante quanto à necessidade ou não de fazer constar a previsão de backup para guarda pela Câmara, bem como detalhar a forma pela qual se dará essa guarda (guarda física, guarda na nuvem, guarda em mídia digital etc.?)

– itens 2.1 e 2.2: parecem estar em duplicidade, embora com redação ligeiramente diferente. Sugere-se a seguinte redação compilada em item único:

2.1. Indicar líder técnico ou preposto que atuará como representante da empresa e será responsável pelo acompanhamento, supervisão e controle da execução do contrato perante a CONTRATANTE.

– itens 3.5, 3.6 e 3.7: indicam que além da Unidade Gestora, também haverá um servidor responsável pela fiscalização do contrato ou equipe de fiscalização. De acordo com a Cláusula Quinta da Minuta de Termo de Contrato, a contratação terá como com Unidade Gestora o CTI.3, responsável pelo acompanhamento e fiscalização do contrato.

Caso, além da Unidade Gestora, haja Servidor/Equipe de Fiscalização, é necessário que se faça constar que Unidade indicará o servidor/equipe de fiscalização e quais são as atribuições de cada um: Unidade Gestora e Servidor/Equipe de Fiscalização, realizando-se as alterações correspondentes na Cláusula Quinta da Minuta de Termo de Contrato.

Caso a fiscalização e acompanhamento do contrato dê-se apenas pelo CTI.3, esses itens deverão ser suprimidos, pois consta cláusula de gestão na Minuta de Contrato.

Referida análise deverá ser submetida à Unidade Requisitante.

– itens 3.7, 3.8, 3.9 e 3.10: parecem estar em duplicidade. Há repetição a respeito da emissão de termo circunstanciado, bem como emissão de Nota Fiscal ou Fatura com base no valor exato dimensionado pela fiscalização. Ademais, menciona Instrumento de Medição de Resultado (IMR), contudo, tal instrumento não consta descrito em nenhum outro item.

A nosso ver, tais itens são desnecessários, uma vez que está claro na Cláusula Sexta que trata do pagamento que este se dará no prazo de 10 (dez) dias úteis, contados a partir da aceitação do objeto pela Supervisão competente. Não obstante, tal análise deverá ser submetida à Unidade Requisitante e, caso, opte-se pela sua manutenção deverão ser redigidos em item único e incorporando eventual alteração nos itens anteriores que tratam da gestão/fiscalização contratual.

– Subitem 1.9.1.4 – Resultados: esse subitem estabelece que o módulo “Resultados” deverá ser utilizado para possibilitar, com o devido acesso restrito, o acompanhamento durante a eleição e a totalização dos resultados por cargo/chapa. Indaga-se à Unidade Requisitante: quem acompanhará a eleição e fará a apuração dos resultados? A Contratante Câmara Municipal de São Paulo ou a futura Contratada? Caso seja a Contratante Câmara, por intermédio de qual Unidade? O próprio CTI.3 ou outra Unidade? É importante que conste esse detalhamento no Termo de Referência, não apenas nesse tópico, mas para a logística da eleição como um todo, de forma a preservar os princípios eleitorais, a exemplo, da segurança e sigilo da votação.

– Anexo II – Termo de Confidencialidade: sugere-se ajustar CONTRATANTE no gênero feminino – a/da CONTRATANTE. Ademais, sugere-se colocar o Termo de Confidencialidade como ANEXO ÚNICO da Minuta de Termo de Contrato, retirando-se o cabeçalho do Termo, pois constará no instrumento contratual, além de conter incongruências. Com efeito, o Termo de Confidencialidade deverá ser subscrito pelo representante legal da empresa que, em regra, não é empregado como constou.

– Qualificação Técnica:

Importante notar que na versão ora submetida à análise jurídica não constaram como Anexo os critérios para qualificação técnica constantes às fls. 159. Não obstante, passamos à análise jurídica, recomendando-se que seja adotada a redação padronizada constante nos editais de pregão eletrônico, com os ajustes necessários, além da adequação da descrição do objeto, conforme recomendação supra. Sugere-se a seguinte redação a ser submetida ao crivo da Unidade Requisitante:

QUALIFICAÇÃO TÉCNICA

A empresa vencedora da disputa eletrônica deverá apresentar:

• Atestado(s) de Capacidade Técnica, expedido(s) por pessoa jurídica de direito público ou privado, no qual se indique que a empresa já prestou serviços compatíveis com a descrição do Anexo I – Termo de Referência – Especificações Técnicas.

• Considera-se em quantidades compatíveis atestados que comprovem a efetiva prestação de serviços em quantidade relativa a pelo menos 50% das exigências constantes do Anexo I – Termo de Referência, ou seja, que a pessoa jurídica tenha realizado eleição por meio de sistema eletrônico eleitoral via internet, alocação de infraestrutura, carga de dados e monitoramento da eleição eletrônica, cuja abrangência tenha sido nacional e por meio da internet, de forma satisfatória ao objeto desta licitação, por meio da internet, com efetivação mínima de 1.050 (mil e cinquenta) votos no período máximo de 24 horas ininterruptas, em um só processo eleitoral.

• No atestado deverá constar também as experiências abaixo enumeradas, prestadas em conjunto ou separadamente:

• Comprovação de que forneceu aplicação web de missão crítica (disponibilidade de aplicações e serviços sem nenhum tipo de interrupção) para a internet com módulo de assinatura em conformidade com as normas da Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira (ICP‐BRASIL, DOC-ICP 15 [GP1]) em sua versão mais recente no ato da publicação desta Oferta de Compra.

• Comprovação de que implementou aplicação web com módulo para solicitação de nova senha pelo eleitor e, remetê-la via SMS ou e-mail, após confirmação positiva em processo eleitoral.

• Comprovação de que implementou plantão de atendimento de, pelo menos, 24 horas ininterruptas.

1.1.3. O(s) atestado(s) / certidão(ões) deverá(ão) ser apresentado(s) com timbre do emissor e assinado(s) por autoridade ou representante de quem o(s) expediu, com a devida identificação completa do órgão e do representante que o(s) subscreve(m).

1.1.4. Caso a pessoa jurídica proponente pretenda utilizar atestado(s) de qualificação técnica, ou outro(s) documentos(s) referente(s) aos bens fornecidos à Câmara Municipal de São Paulo, deverá providenciar o(s) referido(s) atestado(s) ou documento(s) junto à Unidade competente para apresentação no certame.

A Unidade Requisitante deverá avaliar e ratificar todas as exigências solicitadas para o Atestado, ressaltando-se que, de acordo com o art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal, as exigências de qualificação técnica devem ser aquelas indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações da futura Contratada e, de acordo com o art. 30, § 1º, inciso I, as características semelhantes devem ser limitadas exclusivamente às parcelas de maior relevância e valor significativo do objeto. Indaga-se à Unidade Requisitante se o atestado deverá contemplar todas as experiências indicadas ou apenas a quantidade, isto é, o subitem 1.1.1 seria suficiente para garantir o cumprimento das obrigações da futura Contratada? Caso a Unidade entenda que devem ser mantidos os demais subitens (1.1.2, 1.1.2.1, 1.1.2.2 e 1.1.2.3), é importante certificar se efetivamente as exigências constituem parcelas de maior relevância e valor significativo do objeto.

Este é o Parecer, que submeto à apreciação de V. Sa., recomendando-se a devolução do processo à SGA.9 para as providências acima.

São Paulo, 28 de junho de 2021.

CONCEIÇÃO FARIA DA SILVA

     Procuradora Legislativa

OAB/SP n° 209.170