Parecer SCL nº 125/2020Parecer SCL nº 125/2020
Assunto: Empresa contratada – Afastamentos Preventivos de funcionários por licença Médica sem substituição – Impedimento de contratações adicionais
Prezada Sra. Procuradora Chefe,
Trata-se de análise referente à situação peculiar ocorrida na contratação do TC nº 80/2019 com a Fundação Padre Anchieta em que, conforme informação contida do DRAFPA/OF017/2020, houve afastamentos preventivos e por licença médica de alguns funcionários (Fotógrafo e Produtor) da Contratada, sem a devida substituição, por impedimento de contratações adicionais.
Além disso, segundo informação contida no Despacho nº CMSP-DES-2020/04967, afirma-se que, devido à suspensão parcial da prestação de serviços de forma presencial na CMSP, houve a necessidade da adoção do teletrabalho dos funcionários da Contratada, considerando o fluxo de trabalho com vistas a preservar a manutenção dos serviços. Informam, ainda, que a qualidade do serviço prestado e as demandas da Unidade Requisitante foram atendidas.
A Unidade Requisitante, ainda, pede que a análise jurídica seja feita com base nos Atos editados em razão da Pandemia-COVID-19 que cuidam da prestação de serviços presenciais no Palácio Anchieta, especificamente a Lei Municipal nº 17.335, de 27 de março de 2020, bem como no art. 3º do Ato nº 1466/2020, principalmente com vistas a estabelecer orientação sobre eventual necessidade de realização de glosa dos valores relativos aos funcionários não disponibilizados pela contratada, conforme exposto.
Finalmente, há informação de que a prestação de serviços da Contratada já foi regularizada.
Passa-se à análise.
Inicialmente, é importante frisar que a presente análise e conclusões produzidas nessa consulta somente poderão ser aplicadas nesse caso, não servindo de paradigma para outras questões, mesmo que similares, haja vista que se trata de situação peculiar ocorrida durante uma pandemia, em que houve reflexos diretos na contratação, além de reflexos até no nosso modo de vida e consequentemente, na forma da prestação do serviço e nos normativos aplicáveis no período.
Feita essa reflexão inicial, é importante analisar as normas editadas durante essa situação excepcional e que tenham reflexos direitos às contratações de mão de obra.
Sendo assim, a Lei Municipal nº 17.335/20 foi editada e procurou disciplinar as questões referentes às contratações. Importante observar, que essa lei autorizou ao Administrador adotar medidas excepcionais para garantir às empresas, e principalmente aos funcionários, que se encontravam proibidos de trabalhar durante o período agudo da pandemia, que não teriam a sua remuneração mensal drasticamente diminuída, sendo medida economicamente anticíclica, evitando que a súbita insolvência desses diversos trabalhadores pudesse gerar uma crise de pagamentos generalizada no município de São Paulo. Essa norma assim dispôs:
“Art. 2º Fica a Administração Pública Municipal autorizada a promover medidas excepcionais no âmbito dos contratos administrativos de prestação de serviços contínuos, visando à sua manutenção, de forma a possibilitar o pronto restabelecimento quando a situação de emergência e o estado de calamidade pública decorrentes do coronavírus findarem.
Parágrafo único. Para os fins desta Lei, consideram-se serviços contínuos com alocação de mão de obra não eventual aqueles que constituem necessidade permanente do órgão ou entidade contratante, que se repetem sistemática ou periodicamente, ligados ou não à sua atividade fim, ainda que sua execução seja realizada de forma intermitente ou por diferentes trabalhadores e que a contratada se utilize de mão de obra não eventual para a prestação do serviço.”
Importante que esse diploma legal cuidou, em um dispositivo, expressamente das hipóteses de ausência de trabalhadores, que deixam de prestar os serviços presencialmente em razão da emergência de saúde pública. Assim, é possível o pagamento mensal do contrato, mesmo que exista a suspensão total ou parcial do serviço, inclusive sendo as faltas justificadas:
Art. 3º Como medida excepcional, a Administração Pública Municipal fica autorizada a manter o pagamento mensal do contrato naqueles ajustes para os quais for indicada a suspensão total ou parcial dos serviços, deduzidas as despesas diretas e indiretas que efetivamente deixem de incorrer, garantindo o pagamento das despesas devidamente comprovadas com pessoal e encargos dos trabalhadores que deixem de prestar os serviços em razão da emergência e calamidade pública.
- 1º As ausências dos trabalhadores terceirizados decorrentes do cumprimento desta Lei serão consideradas faltas justificadas, nos termos do art. 3º, § 3º da Lei Federal nº 13.979,de 6 de fevereiro de 2020.
A Lei no mesmo art. 3º, porém no § 4º apresenta alguns requisitos que precisam ser atendidos para a manutenção do pagamento.
- 4º A manutenção do pagamento mensal do contrato prevista no caput deste artigo, quando aplicável pela Administração, ficará condicionada a:
I – não demissão dos empregados afetos à prestação do serviço no período em que perdurar a medida excepcional;
II – outras condições e contrapartidas a critério da unidade contratante.
A lei, finalmente, dispõe que não haverá necessidade de alteração contratual para atendimento dessas alterações que decorrem dessa situação emergencial.
- 5º As suspensões, reduções ou alterações de que trata este artigo, inclusive a eventual utilização de trabalhadores na prestação de serviços em unidades distintas da contratante ou para outros órgãos ou entes da Administração Pública Municipal, não configuram alteração de objeto contratual, dispensando-se a celebração de termo de aditamento para tais fins.
Por outro lado, em ordem interna a CMSP editou o Ato da Mesa da Câmara nº 1466/2020, que em seu art. 3º, que no que tange à prestação de serviços terceirizados, assim dispõe:
Art. 3º Como medida excepcional, a Secretaria Geral Administrativa poderá manter o pagamento mensal do contrato naqueles ajustes para os quais for indicada pela respectiva Unidade Gestora a suspensão total ou parcial dos serviços, deduzidas as despesas diretas e indiretas que efetivamente deixem de incorrer, garantindo o pagamento das despesas com pessoal e encargos dos empregados que deixem de prestar os serviços em razão da emergência e calamidade pública.
- 1º Em relação aos serviços terceirizados, a atuação presencial de trabalhadores será limitada ao suporte das atividades essenciais.
- 2º Eventuais ausências de empregados terceirizados, ocorridas no período em que perdurar as medidas excepcionais adotadas para conter o surto da pandemia do Covid-19, serão consideradas faltas justificadas, nos termos do art. 3º, § 3º da Lei Federal nº 13.979,de 6 de fevereiro de 2020.
- 3º Os trabalhadores que eventualmente deixem de prestar os serviços na unidade deverão permanecer à disposição da Administração Pública Municipal e estar preparados para prontamente retornar às unidades para retomada dos serviços.
- 4º A manutenção do pagamento mensal do contrato prevista no caput deste artigo ficará condicionada à não demissão dos empregados afetos à prestação do serviço no período em que perdurar a medida excepcional.
- 5º As suspensões, reduções ou alterações de que trata este artigo não configuram alteração de objeto contratual, dispensando-se a celebração de termo de aditamento para tais fins.
Importante então verificar que o Ato da CMSP procurou, em âmbito interno, disciplinar a questão de forma a garantir que os trabalhadores impedidos de trabalhar tivessem garantida a sua remuneração e a empresa o respectivo pagamento, garantindo sua saúde financeira durante esse período, desde que não demitissem os seus funcionários.
Com isso, voltando ao caso apresentando, verifica-se que dois funcionários não puderam prestar serviços presenciais no período apontando por motivo de saúde, o que gerou o seu afastamento. A contratada apresentou suas razões para não comparecimento dos referidos funcionários, ou seja, as ausências eram justificadas pela empresa.
Aqui é importante frisar que a empresa contratada é uma Fundação Pública de Direito Privado, porém em seu Estatuto (art. 26º) há previsão de que o regime de contratação deverá passar por um processo de seleção apropriado, suas contratações não são feitas de forma tão simples como ocorre na contratação de uma empresa privada.
Ademais, as Unidades Requisitantes (CCI e TV Câmara) entenderam que as ausências não geraram prejuízo às atividades regulares da Casa, pois o fluxo de trabalho estava reduzido, uma vez que o trabalho presencial era a exceção.
Diante disso, tendo em vista a disposição expressa do art. 3º do Ato que prevê “Como medida excepcional, a Secretaria Geral Administrativa poderá manter o pagamento mensal do contrato naqueles ajustes para os quais for indicada pela respectiva Unidade Gestora a suspensão total ou parcial dos serviços”, verifica-se, conforme acolhimento das Unidades Gestoras, que é possível o pagamento integral nos referidos meses, pois, segundo apontamento das Unidades não houve necessidade dos trabalhos integrais.
Este é o meu entendimento ao qual submeto ao crivo de sua sempre criteriosa análise.
Atenciosamente
Carlos Benedito Vieira Micelli
Oab/SP 260.308