Parecer SCL nº 126/2020
Assunto: Contratação de pessoal na modalidade eventual – TC 80/2019 – Fundação Padre Anchieta – Impossibilidade.
Sr. Procurador Legislativo Supervisor,
Foi encaminha consulta a esta Procuradoria para análise com relação à possibilidade de contratação de pessoal na modalidade eventual por parte da Fundação Padre Anchieta que presta serviços a esta Edilidade mediante celebração do TC nº 80/2019.
A interessada alega, em suma, que neste período excepcional de pandemia do Covid 19 se encontra com dificuldades na reposição de postos de trabalho eventualmente vagos por diversos motivos, dentre eles, licença médica, pedidos de desligamento, bem como outros afins. Para tanto, relata que para garantir a rápida reposição destes profissionais seria conveniente a contratação de eventuais para substituir, em caráter provisório, aqueles impossibilitados de exercer suas funções.
De início, compete observar que a interessada é fundação que, embora dotada de personalidade jurídica de direito privado, ostenta natureza pública (CF, arts. 37, XIX, 39 e 40, “caput”), submetendo-se, portanto, ao regime jurídico híbrido de contratação. Todavia, nada a impede de contratar empregados regidos por norma celetista (TRT-2-RO: 00021881420135020071 SP, Rel: Orlando Apuene Bertão, 16ª Turma, data da publicação: 07/06/2016).
Tanto é assim que seu próprio Estatuto determina que o regime jurídico do pessoal da Fundação Padre Anchieta será obrigatoriamente regido pelas normas celetistas, à exceção de autônomos (art. 25). Sendo que a contratação deverá observar processo de seleção apropriado, consoante determina o Regimento (art. 26).
Ora, por si só, a contratação de eventual não se enquadra na normativa acima apresentada. Isto porque, tal modalidade de contratação não configura vínculo empregatício regido pela CLT. Neste mesmo sentido, vale destacar os ensinamentos de Henrique Correia – in Direito do Trabalho – 3ª Edição – Ed. Juspodium – p. 511 – cuja definição desta espécie de trabalhador merece ser reproduzida:
“Trabalhador eventual é aquele que presta serviços ocasionais, esporádicos. Ademais, outro critério para identificar o trabalhador eventual é que ele atue em atividades não permanentes da empresa. Exemplo: faculdade de direito contrata programador de sistemas por 3 dias, para atualização de computadores. Veja que este trabalho não é uma atividade permanente da faculdade, e, ainda, não há repetição das atividades desse profissional. Verifica-se, no trabalho eventual, a ausência de expectativa de retorno ao local de trabalho, portanto, falto o requisito da não eventualidade para configurar o vínculo empregatício”.
Ainda que assim não fosse, observo que o Decreto-Lei Federal nº 200/67, aplicável à interessada, muito embora disponha sobre a possibilidade de contratação de trabalhador eventual, traz uma condicionante importante para esta contratação, qual seja, que a Administração comprove não ter condições de realizar certa atividade específica. Abaixo reproduzo o dispositivo do Decreto acima relatado (art. 111), bem como de seu Decreto Regulamentar nº 66.715/70 (art. 1º), respectivamente:
– Decreto-Lei 200/67
“Art. 111. A colaboração de natureza eventual à Administração Pública Federal sob a forma de prestação de serviço, retribuída mediante recibo, não caracteriza, em hipótese alguma, vínculo empregatício com o Serviço Público Civil, e somente poderá ser atendida por dotação não classificada na rubrica “PESSOAL”, e nos limites estabelecidos nos respectivos programas de trabalho.”
– Decreto Regulamentar nº 66.715/67
“Art. 1º. A colaboração de natureza eventual, sob a forma de prestação de serviços, a órgãos federais, estaduais, municipais, autárquicos ou paraestatais, para trabalho em programa de emergência, de caráter assistencial, organizados em virtudes de fenômenos climáticos ou meteorológicos será admitida sem qualquer espécie de vinculo empregatício com o serviço público”.
Atente-se para o fato de que a própria Coordenação Geral de Sistematização e Aplicação da Legislação de RH, do Ministério do Planejamento, cujas determinações não são aplicáveis a esta Edilidade, porém servem de orientação geral, estabeleceu a necessidade de que esta espécie de profissional seja recrutado para prestar serviços técnicos especializados, de natureza eventual. Vejamos:
Of. nº 295-2002-COGLE-SRH-MP
“Quanto ao colaborador eventual, considera-se como tal, aquele profissional dotado de capacidade técnica específica, que recebe a incumbência da execução de determinada atividade sob a permanente fiscalização do delegante, sem qualquer caráter empregatício, podendo realizar viagens dentro do território nacional, quando em serviço e devidamente justificadas, à conta das dotações orçamentárias próprias dos órgãos, não cabendo, todavia, ao mesmo usufruir o direito de viagens para fora do país, pagamento de passagens e diárias, exceto se for acompanhando Ministro de Estado em missão ao exterior”.
Portanto, infere-se que a contratação de eventual, nos moldes prescritos pela interessada como substituição de profissionais afastados por licença médica, dentre outras hipóteses, vai de encontro com as determinações acima mencionadas. Mesmo porque, tal contratação não se enquadra na espécie de serviços especializados, mas mera substituição de mão de obra rotineira. Para tanto, melhor seria se a interessada se utilizasse de outros expedientes próprios de Recursos Humanos, como o estabelecimento de escalas de revezamento ou medidas similares.
Destaco, ainda, o fato de que a interessada, mediante celebração do TC nº 80/2019 comprometeu-se a arcar com todos os encargos sociais, previdenciários, fiscais, comerciais, trabalhistas e, também, com aquilo que for estabelecido em Acordos ou Convenções Coletivas de Trabalho das categorias de seus trabalhadores (3.1.8). Sendo que eventual contratação de profissionais eventuais, cuja sistemática de proteção trabalhista se mostra inferior ao trabalhador celetista, atenta contrata a própria execução do contrato.
Não bastasse, a aceitação de trabalhadores nessa modalidade de trabalho na prestação de serviço contratual se mostraria desfavorável economicamente para esta Administração, a ponto de ensejar, quiçá, o reequilíbrio econômico do contrato, tendo em vista que a proposta apresentada pela empresa no momento da licitação, bem como, o correspondente valor desembolsado pela CMSP mensalmente para a Fundação compreende todos os encargos trabalhistas incidentes na folha de salários, porém caso fosse admitida a contratação dos trabalhadores eventuais, esses trabalhadores não teriam os mesmos direitos, como férias e o correspondente adicional, FGTS, DSR, aviso prévio etc, ocasionando incidência de um custo trabalhista inferior, e, podendo ensejar após devida apuração contábil, portanto, o reequilíbrio contratual (Lei 8666/93, arts. 58, §§ 1º e 2º, e 65, II, ‘d’).
Além disso, verifica-se que no subitem 2.2 do Anexo I-B do Termo de Referência, que se encontra no Edital, que a contratação da mão de obra dedicada ao contrato seguirá exclusivamente o Regime Celetista, e portanto, haveria um descumprimento contratual, por não atendimento da obrigação contida no referido subitem.
Ademais, verifica-se que a jurisprudência já se manifestou em casos semelhantes, que se encontram anexos ao parecer, no sentido de reconhecer o vínculo empregatício a trabalhadores quando presentes os elementos fático-jurídicos da relação de emprego (CLT arts. 3º e 4º). Corroborando, dessa forma, com o entendimento esposado.
Por fim, em situações hipotéticas como a substituição de trabalhador acometido pela Covid 19, também vejo óbice à contratação de eventual pelos motivos expostos. Melhor seria se a interessada se utilizasse de outras formas de substituição de pessoal como a escala de revezamento. Isto porque, a pandemia não pode ser considerada fato novo, já que seus efeitos vêm sendo experimentados há alguns meses, exigindo que as empresas se adaptem às novas rotinas de trabalho.
Desta feita, em que pese o contexto atual da pandemia do Covid 19 e suas inúmeras implicações sobre os contratos administrativos, consoante fundamentação acima exposta e, s.m.j, posiciono-me quanto à impossibilidade de contratação de pessoal na modalidade eventual por parte da Fundação Padre Anchieta que presta serviços a esta Edilidade mediante celebração do TC 80/19.
Como estas observações, submeto o presente parecer à criteriosa apreciação superior.
São Paulo, 09 de julho de 2020.
DANIELLE PIACENTINI STIVANIN
Procuradora Legislativa
OAB/SP n.º 289.456