Parecer SCL nº 127/2022

Parecer SCL nº 127/2022

Memorando nº CMSP-MEM-2022/00082

Assunto: Consulta sobre aplicabilidade da vedação de taxas negativas de benefício alimentação/refeição nos contratos administrativos

Ementa: Consulta. Fornecimento de auxílio alimentação. Taxa negativa de administração. Advento da Medida Provisória 1.108/2022, do Decreto Federal 10.854/2021 e da Portaria MTP 672/2021 que proibiram a prática. Inaplicabilidade. Jurisprudência do TCU que prestigia os princípios da seleção da proposta mais vantajosa e da competitividade. Ressalva à controvérsia da matéria.

Senhora Procuradora Legislativa Supervisora,

I – RELATÓRIO

1. Cuidam os autos de contratação da xxxxxxxx para prestação de serviços de administração de benefício de auxílio alimentação, por meio de cartão eletrônico com chip e tarja, na forma do Termo de Contrato 90/2018. Segundo consta, o ajuste foi celebrado para viger por 12 meses e, com sucessivas prorrogações, tem seu término previsto para 13/09/2022.

2. Vieram os autos a esta Procuradoria para análise da aplicabilidade da recente vedação de taxas negativas de benefício alimentação/refeição nos contratos administrativos.

3. É o relatório. Opino.

II – FUNDAMENTAÇÃO

4. Ao iniciar esta Administração processo visando à formalização de aditivo para prorrogação da vigência contratual, a xxxxxxxxx alegou que a manutenção da taxa de -4,90% prevista na cláusula quarta do Termo de Contrato 90/2018 restará inviável diante da superveniência do Decreto Federal 10.854/2021, da Portaria MTP 672/2021 e da Medida Provisória 1.108/2022, que vedam taxa negativa. Dirimir a questão é pressuposto para continuidade do processo de formalização de aditivo ou realização de nova licitação.

5. O Decreto Federal 10.854/2021 – bem como a Portaria MTP 672/2021, em maior nível de detalhes – regulamenta diversas matérias trabalhistas, dentre as quais o Programa de Alimentação do Trabalhador (PAT), instituído pela Lei Federal 6.321/1976, esta modificada recentemente pela Medida Provisória 1.108/2022. O PAT tem como objetivo incentivar as organizações a fornecer alimentos saudáveis e adequados para os seus funcionários. Pessoas jurídicas participantes do programa fazem jus a benefícios fiscais, calculados de acordo com as despesas realizadas na alimentação de seus empregados, por meio de manutenção de serviço próprio de refeições, distribuição de alimentos ou celebração de contratos com entidades de alimentação coletiva.

6. Na sistemática normativa, essas entidades podem ser fornecedoras de alimentação coletiva ou facilitadoras de aquisição de refeições ou gêneros alimentícios (emissoras PAT ou credenciadoras PAT). No caso das facilitadoras, a emissão ou o credenciamento podem se dar por aceitação de instrumentos de pagamento para aquisição de refeições em restaurantes e estabelecimentos similares, ou de gêneros alimentícios em estabelecimentos comerciais (art. 170 do Decreto Federal 10.854/2021). Às credenciadas, em particular, como a xxxxxxx, cabe observar uma série de condições para credenciar estabelecimentos comerciais (art. 146 da Portaria MTP 672/2021), reembolsando-lhes os valores dos instrumentos de pagamento (art. 145, IV, da Portaria MTP 672/2021).

7. Pois bem, em novembro de 2021, determinou o Presidente da República, por meio do Decreto Federal 10.854/2021, vedar as pessoas jurídicas beneficiárias do PAT de exigirem ou receberem dessas entidades qualquer tipo de deságio ou imposição de descontos sobre o valor contratado (art. 175). A interdição, entretanto, não era uma novidade, pois a Portaria MTB 1.287/2017 também assim dispunha. Segundo se noticiou à época, a prática de taxas negativas causaria prejuízo aos trabalhadores, porquanto as empresas operadoras do serviço, para se compensar dos descontos oferecidos aos contratantes, passariam a cobrar mais de seus varejistas credenciados (restaurantes, supermercados), que, por sua vez, repassariam tais custos aos trabalhadores, reduzindo seu poder de compra.

8. O Tribunal de Contas da União (TCU), a seu turno, tem jurisprudência consolidada no sentido de que o oferecimento de proposta com taxa de administração zero e/ou negativa, por si só, não implica inexequibilidade, a teor do art. 44, § 3^o, da Lei Federal 8.666/1993, devendo ser averiguada a compatibilidade da taxa oferecida em cada caso concreto (Acórdão 1.034/2012, Plenário, rel. Min. Raimundo Carneiro, j. 02.05.2012; Decisão 38/1996, Plenário, rel. Min. Adhemar Paladini Ghisi, j. 07.02.1996). Pelo contrário, a vedação afronta os princípios da seleção da proposta mais vantajosa e da competitividade, previstos no art. 3^o da Lei Federal 8.666/1993, dado que a remuneração das entidades coletivas de alimentação não se limita ao eventual recebimento da taxa de administração, mas também da cobrança realizada aos estabelecimentos credenciados e dos rendimentos das aplicações financeiras sobre os repasses dos contratantes, a partir do seu recebimento até o efetivo pagamento à rede conveniada (Acórdão 321/2021, Plenário, rel. Min. Augusto Nardes, j. 24.02.2021; Acórdão 1.482/2019, Plenário, rel Min. Augusto Sherman, j. 26.06.2019; Acórdão 2.619/2018, Plenário, rel. Min. Benjamin Zymler, j. 14.11.2018).

9. A Portaria MTB 1.287/2017 foi objeto de considerações pelo TCU. No Acórdão 2.619/2018 do Plenário, determinou a Corte de Contas que a União anulasse referida portaria, pois a proibição de taxa negativa afrontava o princípio da legalidade, extrapolando os limites do então texto vigente da Lei Federal 6.321/1976 e do seu decreto regulamentar, o Decreto Federal 5/1991. Consignou-se que “a competência do Ministro do Trabalho para dispor sobre a matéria encontra limites nas disposições do decreto expedido pelo Presidente da República, da lei elaborada pelo legislador federal, bem como nos princípios estabelecidos pelo constituinte. Ocorre que o Ministro do Trabalho excedeu a sua competência para dispor sobre a matéria, na medida em que inovou o ordenamento jurídico por meio da imposição de vedação não prevista na lei nem mesmo no decreto presidencial.”

10. No Judiciário, a questão foi enfrentada pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ) em recursos repetitivos (REsp 1840154/CE, 1^a Seção, rel. Min. Og Fernandes, j. 23.09.2020; REsp 1840113/CE, 1^a Seção, rel. Min. Og Fernandes, j. 23.09.2020). Indagava-se a possibilidade de o ente público estipular cláusula editalícia em licitação/pregão prevendo percentual mínimo referente à taxa de administração, como forma de resguardar-se de eventuais propostas, em tese, inexequíveis. Decidiu o tribunal pela negativa, confirmando a jurisprudência do TCU e consubstanciando-se na seguinte tese: “Os editais de licitação ou pregão não podem conter cláusula prevendo percentual mínimo referente à taxa de administração, sob pena de ofensa ao artigo 40, inciso X, da Lei nº 8.666/1993” (Tema Repetitivo 1.038).

11. O parâmetro legal se alterou. A Portaria MTB 1.287/2017 foi revogada em 2019 e, em 08/11/2021, o Ministro do Trabalho e Previdência editou a Portaria MTP 672/2021, restabelecendo a vedação de taxas negativas. Dois dias após, adveio o Decreto Federal 10.852/2021, que, revogando o Decreto Federal 5/1991, trouxe a mesma previsão. E em 25/03/2022, a Medida Provisória 1.108/2022 alterou dispositivos da Lei Federal 6.321/1976 e elevou a vedação ao nível legal. Embora tenha caráter precário, reclamando sua conversão em lei pelo Congresso Nacional no prazo constitucional, uma medida provisória tem efeito de lei enquanto estiver vigente.

12. A alteração do regime do PAT, porém, não é o bastante para solapar os princípios da seleção da proposta mais vantajosa e da competitividade, consubstanciados não só no art. 3^o da Lei Federal 8.666/1993, como também no art. 37, XXI, da Constituição Federal, bastante prestigiados pelo TCU e por demais tribunais de contas. A proibição de qualquer tipo de deságio ou imposição de descontos sobre o valor contratado, no âmbito da Administração Pública, pode ir de encontro com a jurisprudência sufragada. Sobretudo porque o TCU, no citado Acórdão 2.619/2018 do Plenário, não restou convencido da efetividade da coibição de práticas comerciais lesivas aos direitos sociais de saúde e alimentação do trabalhador por meio da comentada proibição. Ademais, desde a Decisão 38/1996 do Plenário, como já dito, é assente que a remuneração das empresas desse ramo não se restringe à taxa de administração cobrada, sendo que a inexequibilidade de ofertas de taxas de administração negativas ou de valor zero somente se caracterizará no caso concreto, a partir de critérios previamente fixados no edital.

13. Em julgado posterior à Medida Provisória 1.108/2022, no Acórdão 1.462/2022 do Plenário, de relatoria do Min. Aroldo Cedraz e proferido em 22/06/2022, o TCU reafirmou sua posição, que se colaciona a seguir (com destaques nossos):

Reitera-se as análises anteriores no sentido de que a vedação de taxa de administração negativa (item 9.1.6.3 do Termo de Referência – peça 3, p. 67) afronta os princípios da seleção da proposta mais vantajosa para a administração e da competitividade, previstos no art. 3º da Lei 8.666/1993, bem como o entendimento deste Tribunal, a exemplo dos Acórdão 2004/2018-TCU-Primeira Câmara, relator Ministro Walton Alencar Rodrigues; 1.482/2019-TCU-Plenário, relator Ministro Augusto Sherman; e 321/2021-TCU-Plenário, relator Ministro Augusto Nardes (peças 8-9 e 23-24) .

Em que pese a existência de variáveis, é esperado que quanto menor o valor da taxa de administração, maior a economia para a Administração Pública. Ao gestor público não cabe outra conduta que “o zelo pela realização do interesse público e com o objetivo licitatório de obter a melhor contratação possível”, conforme afirmação da própria entidade ao julgar improcedente a impugnação ao edital interposta pelo ora representante (peça 7) .

Os riscos apontados pela unidade jurisdicionada, de elevação dos valores dos serviços pela rede credenciada com posterior repasse à Administração, são legítimos e merecem reflexões de ajustes na modelagem. O fato de vedar a taxa negativa, contudo, não garante a prática de taxas elevadas da gerenciadora com sua rede credenciada sendo necessários outros controles para evitar essa ocorrência.

14. A partir da jurisprudência do TCU, percebe-se que as normas que protegem a seleção da proposta mais vantajosa e a competitividade no certame parecem guardar mais densificação do que uma norma historicamente questionável de restrição à livre iniciativa, como a interdição de taxas negativas de administração cobradas por empresas de fornecimento de auxílio-alimentação. A alteração da Lei Federal 6.321/1976 pela Medida Provisória 1.108/2022 é recentíssima, não havendo contendas decididas à luz da nova base legal em abundância. Entretanto, este parece ser o horizonte da Corte que, apesar de fiscalizar e julgar contas da Administração Federal, serve de referência aos demais tribunais de contas, como o Tribunal de Contas do Município de São Paulo.

15. Saliente-se, todavia, que a matéria ainda é controvertida, encontrando-se vozes em sentido contrário. Há também quem entenda, como Tribunal de Contas do Estado do Paraná, que nem mesmo a legislação do PAT, incluindo a limitação de taxa administrativa, se aplicaria a entidades de direito público, porque, sendo imunes a impostos, não podem se beneficiar de deduções no imposto de renda previstas (Acórdão 17/2022, Plenário, rel. Cons. Ivens Zschoerper Linhares, j. 26.01.2022).

III – CONCLUSÃO

16. Pelo exposto, s.m.j., opina-se pela não aplicabilidade, no âmbito desta Administração Pública, da proibição de qualquer tipo de deságio ou imposição de descontos sobre o valor contratado por pessoa jurídica beneficiária do Programa de Alimentação ao Trabalhador prevista no art. 1o, § 4^o, I, da Lei Federal 6.321/1976 (com redação dada pela Medida Provisória 1.108/2022); no art. 175 do Decreto Federal 10.854/2021; e no art. 143, IV, da Portaria 672/2021. Por conseguinte, não há óbice jurídico para a prorrogação do Termo de Contrato 90/2018, celebrado com xxxxxxxx para prestação de serviços de administração de benefício de auxílio alimentação, nos mesmos termos acordados, inclusive taxa de administração negativa.

Este é o parecer que submeto ao elevado descortino de V. Sª.

São Paulo, 18 de julho de 2022.

Renato Takashi Igarashi

Procurador Legislativo

OAB/SP 222.048