Parecer SCL nº 128/19
Expediente TID nº 18391093
Interessado: Secretaria Geral Administrativa – SGA
Assunto: Contrato – Inadimplência – Penalidade de multa – Recurso Administrativo
Sra. Procuradora Legislativa Supervisora,
Trata-se de análise de recurso apresentado pela empresa XXXXXXXXXXXXXXXX contra penalidades aplicadas por este Legislativo por inadimplência aos termos do Contrato nº 99/2018, que tem por objeto prestação de serviços de copeiragem.
O recurso contra as penalidades referentes ao mês de abril foi protocolado em 15/07/2019, tendo a empresa sido intimada da aplicação das penalidades em 10/07/2019, portanto, apresentado dentro do prazo de cinco dias úteis previsto no § 2º do art. 87 da Lei nº 8.666/93.
A contrata insurge-se, igualmente, mediante protocolo de outro recurso, contra as penalidades contratuais que lhe foram aplicadas referentes aos meses de novembro, dezembro, janeiro, fevereiro e março.
O prazo para apresentação do referido recurso foi devolvido à contratada pelo secretário geral administrativo (Ofício SGA nº 211/2019), tendo em conta que durante a fluência do prazo original os autos do processo administrativo não ficaram à disposição da contratada.
O prazo devolvido começou a fluir em 03/07/2019, tendo o recurso sido protocolado em 10/07/2019, dentro, portanto, do prazo de cinco dias úteis previsto no § 2º do art. 87 da Lei nº 8.666/93.
São tempestivos os recursos.
Em suas razões de recurso a contratada impugna as penalidades que lhe foram aplicadas referentes aos meses de novembro, dezembro, janeiro, fevereiro, março e abril, bem como a penalidade por inexecução parcial do ajuste.
Em relação à questão dos uniformes assevera que “malgrado a existência de questões pontuais, envolvendo a necessidade de substituição dos uniformes, a entrega foi devidamente finalizada”.
No que pertine à falta de funcionários sem substituição no prazo assinalado no contrato a contratada afirma que as faltas não acarretaram prejuízos à execução continuada do serviço e que a contratante desconta de seu pagamento as faltas ocorridas, circunstância que em seu entender afasta eventual prejuízo ao erário.
Alega, ainda que a alínea “d” do item 5.1. do Anexo Único do Contrato nº 99/2018 faculta à contratada realizar o controle de frequência dos funcionários por intermédio de relógio de ponto ou livro de ponto e que realiza tal controle por intermédio de cartão ponto/livro ponto, sendo que estes inclusive foram entregues à fiscalização do contrato.
Em relação à obrigação de comprovar a abertura de filial ou escritório de representação no Município de São Paulo no prazo de 20 (vinte) dias úteis contados da assinatura do ajuste, argumenta que no dia 12/11/2018 protocolou na Junta Comercial pedido de abertura de filial, mas que devido aos trâmites burocráticos somente pode efetivar a abertura no mês de fevereiro do corrente ano. Atribui tal atraso a “fato da Administração”.
Assevera ainda que não houve inexecução parcial do ajuste tendo em consideração que “as infrações apontadas não impossibilitaram o cumprimento do objeto, não resultando em inexecução contratual, dado que o cumprimento dos serviços foi atestado mensalmente”.
Por derradeiro argumenta que os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade devem balizar a aplicação das penalidades pela Administração.
Consultada sobre os argumentos apresentados nas razões de defesa da contratada a fiscalização do contrato mantêm as indicações de aplicação das penalidades inicialmente propostas.
Os recursos apresentados pela contratada devem ser providos em parte.
De fato, alínea “d” do item 5.1. do Anexo Único do Contrato nº 99/2018 possibilita à contratada fazer o controle de ponto por intermédio de relógio de ponto ou livro de ponto. Neste diapasão é a referida cláusula contratual (termo de contrato em anexo):
“5.1. Compete à CONTRATADA:
(…)
d) manter relógio de ponto ou livro de ponto, e proceder à efetiva marcação e controle de frequência às suas expensas, nas dependências da CONTRATANTE, para controle de frequência dos seus trabalhadores.” (negritei)
Instada a se manifestar sobre a alegação da contratada de que efetivava controle de frequência de seus servidores por intermédio de cartão de ponto a unidade gestora do contrato observou que o controle de frequência realizado por intermédio de cartão de ponto em nada prejudicou o real controle de assiduidade dos funcionários.
Assim sendo, deve ser dado provimento ao recurso da contratada neste aspecto tendo em consideração que a mesma não tinha obrigação providenciar relógio de ponto, a cláusula contratual lhe oferece uma alternativa ao relógio de ponto e a mesma usou dessa faculdade, sem que com isso tenha descumprido qualquer cláusula do termo de ajuste.
Em relação às demais penalidades opino no sentido de sua manutenção, uma vez que as alegações da contratada em cotejo com a manifestação da fiscalização não demonstram a existência de causas aptas a elidir as penalidades apontadas.
Cabe menção especial à obrigação de abertura de filial ou escritório de representação no Município de São Paulo no prazo de 20 (vinte) dias úteis contados da assinatura do ajuste. A contratada alega entraves burocráticos na abertura da filial para justificar o atraso. Ocorre que o contrato não lhe impõe somente a abertura de filial na cidade sede da contratante, a contratada poderia ter optado por abrir de imediato um escritório de representação, que não tem a burocracia da abertura de uma filial, e assim ter dado cumprimento à cláusula do ajuste. Como não o fez a penalidade aplicada é de rigor e deve ser mantida.
Importa ressaltar igualmente que deve ser mantida a penalidade de inexecução parcial do ajuste tendo em consideração a reiteração das infrações contratuais. A contratada praticou várias faltas que tomadas isoladamente não são graves, mas consideradas no conjunto assumem gravidade, uma vez que demonstram desídia na execução do ajuste. Circunstância que inclusive determinou a recomendação da rescisão do contrato no Parecer SCL nº 115/2019 desta Procuradoria.
Em face ao exposto, opino no sentido de que seja dado provimento parcial aos recursos da contratada com o escopo de anular as penalidades de ausência de relógio de ponto em todos os meses em que foi aplicada, devendo ser mantidas as demais penalidades nos termos dos fundamentos em que se estribam.
Este é o parecer, que submeto à criteriosa apreciação de V. Sa.
São Paulo, 31 de julho de 2019.
ANTONIO RUSSO FILHO
Procurador Legislativo
OAB/SP n° 125.858