Parecer SCL nº 128/2023
Processo nº CMSP-PAD-2020/00103.4
Assunto: Repactuação do Termo de Contrato 92/2018, celebrado com xxxxxxxxxx.
Ementa: Repactuação. Serviço com dedicação exclusiva de mão de obra. Aumento do salário mínimo que elevou o adicional de insalubridade e o valor contratual. Necessidade de valores reajustados para preservar o equilíbrio econômico-financeiro do contrato. Possibilidade. Indexação ao salário mínimo prevista na CLT que, não obstante a Súmula Vinculante 4, é aplicada até o advento de lei específica. Precedentes do TST. Efeitos retroativos ao fato gerador. Fundamento legal: Lei Federal 8.666/1993; Decreto Federal 9.507/2018.
Senhora Procuradora Legislativa Supervisora,
I – INTRODUÇÃO
- Cuidam os autos de repactuação do Termo de Contrato 92/2018, celebrado com a xxxxxxxxxx para serviços de manutenção e conservação predial, com dedicação exclusiva de mão de obra. Segundo consta, o superveniente aumento do salário mínimo reclamaria restabelecimento do equilíbrio econômico-financeiro do contrato.
- Veio o presente a esta Procuradoria para análise jurídica do pedido de repactuação de preços.
- É o relatório. Opino.
II – FUNDAMENTAÇÃO
- O objeto do contrato versa sobre atividade terceirizada pela Câmara Municipal de São Paulo, prática que é recorrente e autorizada pelo Decreto-lei 200/1967, segundo o qual, a Administração procurará desobrigar-se da realização material de tarefas executivas, recorrendo, sempre que possível, à execução indireta (art. 10, § 7º) e que encontra suporte na Constituição Federal, no art. 37, XXI. Tais tarefas, conforme consolidada doutrina e jurisprudência, devem dizer respeito àquelas de natureza acessória, não podendo recair sobre poderes extroversos da Administração, que só podem ser exercidos por agentes públicos, investidos em cargo, emprego ou função pública.
- Dentre os serviços que a Administração frequentemente terceiriza estão aqueles com regime de dedicação exclusiva de mão de obra. Não obstante cuidar-se de modelo contratual previsto apenas na esfera da União, não há qualquer óbice para adoção de contratos administrativos dessa natureza por outros entes federativos, eis que é dado a qualquer pessoa modelar um negócio livremente, fora da tipologia legal. Conforme art. 17 da Instrução Normativa SG/MPDG 5/2017, tais serviços são caracterizados pela disponibilidade dos empregados da contratada nas dependências da contratante para a prestação dos serviços; não compartilhamento de recursos humanos e materiais disponíveis de uma contratação para execução simultânea de outros contratos; e a fiscalização pela contratante quanto à distribuição, controle e supervisão dos recursos humanos alocados aos seus contratos.
- O pleito formulado pela xxxxxxxxx (fls. 777) e submetido à análise desta Administração concerne à repactuação, que é uma das formas de preservar as bases econômicas do contrato e nas planilhas de preço que a acompanham. O Tribunal de Contas da União (TCU) já assentou que tal instituto se aplica apenas a serviços continuados prestados com dedicação exclusiva da mão de obra (Acórdão 1.574/2015, Plenário; Acórdão 1.488/2016, Plenário), entendimento incorporado pelo Decreto Federal 9.507/2018, porquanto tenciona a corrigir componentes de custos contratuais, como se dá quando encargos trabalhistas são reajustados.
- Pois bem, de início cumpre esclarecer uma divergência jurisprudencial. O fundamento do pleito é a fixação do novo salário mínimo pela Medida Provisória 1.172, de 01/05/2023, implicando aumento do adicional de insalubridade, nos termos do art. 192 da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), para as funções oficial encanador e meio oficial encanador e, por conseguinte, impactando no valor contratual. Com a edição da Súmula Vinculante 4 do Supremo Tribunal Federal (STF), que veda a indexação de qualquer vantagem a trabalhador ao salário mínimo, o Tribunal Superior do Trabalho (TST) alterou sua Súmula 228 para estabelecer que “o adicional de insalubridade será calculado sobre o salário básico, salvo critério mais vantajoso fixado em instrumento coletivo”. A eficácia da súmula foi suspensa pelo STF, que entendeu que a substituição da base de cálculo somente pode ser feita por lei, após o que o TST assentou que:
AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. CPC/1973. INSTRUÇÃO NORMATIVA Nº 40 DO TST. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. BASE DE CÁLCULO. SÚMULA VINCULANTE Nº 4 DO STF. SALÁRIO MÍNIMO REGIONAL. Conquanto o Supremo Tribunal Federal, por intermédio da Súmula Vinculante nº 4, tenha vedado a utilização do salário mínimo como parâmetro para cálculo do adicional de insalubridade e a sua substituição por decisão judicial, também concedeu medida liminar para suspender a aplicação da Súmula nº 228 desta Corte na parte em que permite a utilização do salário básico para o mesmo fim. Assim sendo, enquanto não editada lei ou norma coletiva que defina base de cálculo diversa, permanece a utilização do salário mínimo nacional. Precedentes. Agravo de instrumento a que se nega provimento. (…). (AIRR-11586-69.2014.5.15.0044, 7ª Turma, Relator Ministro Claudio Mascarenhas Brandao, DEJT 12/06/2020);
- Reconhece-se, pois, a legitimidade da repactuação, eis que, nos termos da cláusula oitava do contrato, a xxxxxxxxxx faz jus à revisão do contrato, desde que no interregno de um ano contado do fato gerador. Embora o contrato afirme que o aumento dos custos deva ser proveniente de norma coletiva, importa frisar que a convenção coletiva da categoria optou pelo cálculo do adicional de insalubridade na forma do art. 192 da CLT. Sendo assim, a alteração legal promovida pela Medida Provisória 1.172/2023 é idônea para justificar o pedido.
- De acordo com o item 8.5, o pedido de repactuação precisar ser apresentado em até 30 dias da ocorrência do fato gerador para retroagir os efeitos pretendidos à data-base. No caso, a Medida Provisória 1.172/2023 foi publicada no Diário Oficial da União em 01/05/2023, ao passo que a repactuação foi requerida em 04/05/2023. Independentemente do cumprimento do trintídio – que não tem natureza peremptória -, retroagirão os efeitos para 01/05/2023. Com isso, calculou-se a diferença a ser suportada por esta Edilidade, conforme manifestação da SGA.24 (fls. 990/991), havendo respectiva indicação de dotação orçamentária (fls. 993).
- Em relação ao instrumento adequado, na linha do que dispõe o art. 65, § 8º, da Lei Federal 8.666/1993, o aditamento tem lugar quando cláusulas contratuais são alteradas; no caso em análise, trata-se de recomposição do equilíbrio da equação econômico-financeira contratual a partir de variação dos custos da planilha de formação de preços. Em outros temos, é mero implemento de uma condição que estava prevista no contrato. Sugere-se, assim, a lavratura do ato mediante apostilamento.
- As condições de habilitação da contratada restam mantidas, na forma do art. 55, XIII, da Lei Federal 8.666/1993. Serão os autos instruídos com certidão positiva com efeitos de negativa de débitos relativos aos tributos federais e à dívida ativa da União válida até 21/01/2024, certificado de regularidade do FGTS válido até 08/08/2023, certidão negativa de débitos trabalhistas válida até 21/01/2024 e certidão negativa de débitos mobiliários expedida pelo Município de São Paulo válida até 11/10/2023.
- Outrossim, impedimentos legais de contratação estão ausentes, conforme demonstram as certidões negativas de registro no Cadastro Informativo Municipal, no Cadastro de Empresas Inidôneas e Suspensas e no Cadastro Nacional de Condenações Cíveis por Ato de Improbidade Administrativa e Inelegibilidade, também a serem neste momento juntadas.
III – CONCLUSÃO
- Pelo exposto, opina-se pela viabilidade jurídica do apostilamento da repactuação do Termo de Contrato 92/2018, celebrado com a xxxxxxxxx para serviços de manutenção e conservação predial, com dedicação exclusiva de mão de obra, reajustando-se adicional de insalubridade em razão do novo salário mínimo nacional fixado pela Medida Provisória 1.172/2023, a partir de 01/05/2023.
Este é o parecer que submeto ao elevado descortino de V. Sª.
São Paulo, 26 de julho de 2023.
Renato Takashi Igarashi
Procurador Legislativo
OAB/SP 222.048