Parecer SCL nº 134/2023

Memo. SGA.13 nº 16/2023 – TID 20078410

Assunto: Benefício complementar nutricional

EMENTA: Memo. SGA.13 nº 16/2023. Benefício complementar nutricional. Crédito eletrônico. Servidores efetivos inativos e celetistas que se aposentarem prestando serviços na CMSP. Termo de Contrato nº 90/2018. Acréscimo contratual. Impossibilidade.

Sra. Procuradora Legislativa Supervisora,

O Sr. Secretário Geral Administrativo encaminha o presente expediente para análise e manifestação quanto aos questionamentos suscitados no Memorando da SGA.13 nº 16/2023. Os questionamentos nº 1 e nº 2 foram solucionados no Parecer ADM nº 0078/2023, sendo os demais da alçada do Setor de Contratos e Licitações da Procuradoria.

No questionamento nº 3, SGA.13 indaga:

3) Se o pagamento do benefício for em cartão, é possível utilizar o Termo de Contrato nº 90/2018, em vigência em seu 4º e último aditamento, para incluir os novos beneficiários na operacionalização do auxílio? Cabe ressaltar que o objeto do referido Termo de Contrato atende ao disposto na Lei 16.936/2018, regulamentada pelo Ato 1.407/2018.

O Termo de Contrato nº 90/2018, firmado com a empresa xxxxxxxxx, tem como objeto a prestação de serviços de administração de benefício de auxílio-alimentação, por meio de cartão eletrônico com chip e tarja magnética, que poderá ser utilizado para pagamento de gêneros alimentícios em hipermercados, supermercados, mercados, mercearias, padarias, comércios de laticínios e/ou frios, açougues, peixarias, hortimercados, armazéns e assemelhados, para os servidores da Câmara Municipal de São Paulo. A quantidade inicial estimada era de 2.500 (dois mil e quinhentos) cartões eletrônicos, sendo que, no 3º termo de aditamento, passou a ser de 2.100 (dois mil e cem) cartões eletrônicos.

O auxílio alimentação foi instituído pela Lei Municipal nº 16.936/2018, em forma de crédito eletrônico, destinado ao custeio das despesas realizadas com a aquisição de gêneros alimentícios em estabelecimentos comerciais pelos servidores da Câmara Municipal de São Paulo (em regra, funcionários efetivos ativos, ocupantes de cargo em comissão e os contratados sob o regime da CLT).

A Lei Municipal nº 17.970/2023, instituiu, no art. 6º, o denominado benefício complementar nutricional, em forma de crédito eletrônico, para os servidores inativos do Quadro do Pessoal Legislativo, e para os servidores celetistas estáveis, e ainda aqueles celetistas que tiverem vínculo de trabalho com a Edilidade por período igual ou superior a 5 (cinco) anos na vigência da Constituição Federal de 1988, e que, em ambos os casos, vierem a se aposentar prestando serviços na Câmara Municipal de São Paulo.

Importa notar que o Termo de Contrato retromencionado foi firmado sob a égide da Lei Federal nº 8.666/93. O art. 65, § 1º, da Lei, estabelece o limite para acréscimos contratuais.

Em análise perfunctória, poder-se-ia afirmar que, se o acréscimo estivesse dentro do limite legal, seria permitido o aditamento pretendido, haja vista que o crédito dar-se-á por meio de cartão eletrônico. Contudo, em análise aprofundada, nota-se que a modificação pretendida não é apenas quantitativa, mas também qualitativa, isto é, diz respeito a características e especificações técnicas do objeto contratual. Com efeito, o auxílio-alimentação e o benefício complementar nutricional possuem natureza jurídica distinta.

A natureza jurídica é um conceito que buscar explicar o princípio ou a essência de um instituto jurídico, isto é, de uma medida que existe no Direito. Conforme explicitado acima, o auxílio-alimentação e o benefício complementar nutricional são estabelecidos em leis municipais diversas e possuem beneficiários em condições jurídicas distintas.

Importa notar que, embora o benefício complementar nutricional, por uma questão operacional, possa ser pago por crédito por meio de cartão eletrônico, não significa dizer que possui a mesma natureza jurídica do auxílio-alimentação pago aos servidores da ativa.

O contrato administrativo é um ajuste firmado entre a Administração Pública e um particular, pessoa física ou jurídica, regulado pelo Direito Público, com as regras impostas pelo ente/órgão contratante, que gera obrigações para as partes, e que obrigada a pessoa contratada a ofertar o produto, serviço ou resultado especificado, mediante o pagamento fixado.

O Edital de Pregão Eletrônico nº 35/2018 originou o Termo de Contrato nº 90/2018. Conforme depreende-se no Anexo I – Termo de Referência – Especificações Técnicas, para que a licitante pudesse formular sua proposta de preços, diversas condições foram impostas.

O valor mensal unitário dos benefícios é diferente, o que pode impactar na formulação da proposta, haja vista que são dois grupos de beneficiários de dois créditos distintos.

A possibilidade alterações qualitativas encontra seu fundamento no art. 65, inciso I, alínea “a”, da Lei Federal nº 8.666/93, isto é, quando houver modificação do projeto ou das especificações, para melhor adequação técnica aos seus objetivos. A modificação deve ser acarretada por fatos supervenientes à celebração do contrato e visa a satisfação do interesse público primário que determinou a celebração do contrato, isto é, sem a alteração qualitativa, o objeto contratual não se concretiza, o que, no presente caso concreto, não ocorreria no bojo do TC nº 90/2018.

Assim sendo, torna-se inviável o acréscimo contratual pretendido, pois o auxílio-alimentação e o benefício complementar nutricional possuem natureza jurídica distinta.

4) Em caso afirmativo ao item 3, será necessário aditar o atual ajuste, especificando o novo objeto?

A indagação resta prejudicada com a resposta negativa ao item 3.

5) O Termo de Contrato nº 90/2018 expira em 13/09/2023, sem possibilidade de renovação. Está em curso novo processo licitatório. Desta forma, sendo positiva a resposta ao item 3, será necessário reeditar o quantitativo (número de cartões) do Termo de Referência a ser utilizado no próximo Edital. Pergunta: é preciso também especificar no Termo de Referência este novo objeto?

6) Considerando resposta negativa ao item 3, deverá ser aberto novo processo licitatório específico para contemplar o objeto do art. 6º da Lei 17.970/2023?

Passamos ao esclarecimento conjunto das indagações nº 5 e nº 6.

Considerando que os objetos possuem natureza jurídica distinta, torna-se necessária a abertura de processo licitatório específico para contemplar o benefício complementar nutricional, especificando-se no Termo de Referência o novo objeto, com os parâmetros e elementos descritivos contidos no art. 6º, inciso XXIII e alíneas, da Lei Federal nº 14.133/21 (Nova Lei de Licitações).

Insta ressaltar que, com o advento da NLL, a elaboração de Estudo Técnico Preliminar (ETP), com os elementos contidos no art. 18, § 1º, deve anteceder a elaboração do Termo de Referência.

Por fim, na futura contratação, poderá ser inserida cláusula similar ao subitem 4.1.1 do TC nº 90/2018, de forma a contemplar os créditos referentes ao período entre o início da vigência da Lei Municipal nº 17.970/2023 e o início da vigência do contrato.

É o Parecer que submeto à criteriosa apreciação de V. Sa.

São Paulo, 1º de agosto de 2023.

CONCEIÇÃO FARIA DA SILVA

Procuradora Legislativa

Setor de Contratos e Licitações

OAB/SP nº 209.170