Parecer SCL nº 139/2023
CMSP-PAD-2023/00309
PARECER ORIENTATIVO: Assinaturas de periódicos com base no Ato CMSP nº 1009/2007.
EMENTA: Assinaturas do periódico Folha de São Paulo. Ato CMSP nº 1009/2007. Inexigibilidade de licitação. Art. 74, inciso I, c/c art. 75, inciso II, da Lei Federal nº 14.133/2021 (NLL). ETP facultativo. Possibilidade de prosseguimento com saneamento. Juntada de justificativa das Unidades Requisitantes com as razões para escolha do periódico a ser contratado. Necessidade de autorização da autoridade competente.
Sra. Procuradora Legislativa Supervisora,
O Sr. Secretário Geral Administrativo encaminha o presente processo para análise e manifestação e prolação de Parecer Orientativo desta Procuradoria, com base no Parecer SCL nº 095/2023, em atendimento ao art. 2º, inciso IV, do Ato CMSP nº 981/2007 e alterações, para contratação de assinaturas no modelo impresso e acesso digital do periódico Folha de São Paulo, por inexigibilidade de licitação, com fulcro no art. 72, inciso III, da Lei nº 14.133/2021, bem como, orientação para contratações semelhantes.
Constatou-se no Parecer SCL nº 095/2023 que, nos processos de contratações diretas, ou seja, nos casos de inexigibilidade e de dispensa de licitação, a Procuradoria deve atuar, exarando parecer jurídico que demonstre o atendimento dos requisitos legais exigidos.
O processo encontra-se instruído com os seguintes documentos:
– Requisição inicial formulada por SGA.7 e SGA, com a justificativa em atendimento às solicitações das Unidades Requisitantes (fls. 03/04);
– Proposta de preços (fls. 05/07);
– Declaração do Sindicato das Empresas Proprietárias de Jornais e Revistas de São Paulo (SindJoRe), válida até 31/12/2023, de que a Empresa xxxxxxx é a única e exclusiva responsável pela edição, distribuição e comercialização, para todo o território nacional, do Jornal xxxxxxxxxxxxxx.
– Certidão positiva com efeitos de negativa de débitos relativos aos tributos federais e à dívida ativa da União, válida até 11/09/2023 (fls. 13);
– Certidão positiva de débitos trabalhistas com efeito de negativa, válida até 27/12/2023 (fls. 14/15);
– Cadastro Nacional de Pessoa Jurídica – CNPJ com a situação ativa (fls. 16);
– Certidão conjunta de débitos de tributos mobiliários do Município de São Paulo, válida até 29/10/2023 (fls. 18/19);
– Comparação de preços praticados pela empresa junto a outros órgãos públicos, verificando-se que a proposta apresentada possui valores idênticos para todos (fls. 25/31).
Seguem anexos, sem apresentação de pendências:
– Consulta consolidada de pessoa jurídica emitida pelo Tribunal de Contas da União que inclui: Cadastro de Empresas Inidôneas e Suspensas – CEIS; Cadastro Nacional de Condenações Cíveis por Ato de Improbidade Administrativa e Inelegibilidade do Conselho Nacional de Justiça – CNJ e Certidão Negativa de Licitantes Inidôneos do Tribunal de Contas da União – TCU;
– Relação de Impedimentos de Contrato/Licitação do Tribunal de Contas do Estado (TCE);
– Certificado de Regularidade do FGTS – CRF, válido até 21/09/2023;
– Cadastro Informativo Municipal – CADIN/SP.
Em razão da ausência de competição e apresentação de declaração de exclusividade, a Equipe de Pesquisa de Mercado e de Fornecedores (SGA.22), enquadrou a despesa no art. 74, inciso I, da Lei Federal nº 14.133/21, a Nova Lei de Licitações – NLL, isto é, contratação direta por inexigibilidade de licitação. Aponta, ainda, que a Requisição se encontra em conformidade com os Atos CMSP nº 1009/2007 e nº 1260/2014 (fls. 36/37).
A nota de reserva de recursos orçamentários para o presente exercício encontra-se às fls. 39.
É o relatório. Passamos à análise jurídica.
O Ato CMSP nº 1009/2007 alterado pelo Ato CMSP nº 1260/2014, regulamenta a assinatura e distribuição de periódicos, e dá outras providências. Os arts. 1º e 7º, assim estabelecem:
“Art. 1º A assinatura de periódicos será anual e vigorará no período de 1º de março até o último dia do mês de fevereiro do ano subseqüente, devendo as chefias solicitá-las entre os dias 1º e 15 de dezembro de cada ano, através de formulário próprio a ser enviado pela Equipe de Expedição e Distribuição de Correspondência – SGA-7, sendo vedada qualquer alteração durante a execução contratual.
[…]
Art. 7º Qualquer pedido de assinatura de periódico em desacordo com o estipulado neste Ato será submetido à autorização da Mesa.”
As Unidades Requisitantes Presidência – Assessoria de Imprensa, Procuradoria e SGP.4 estão contempladas nos arts. 2º, 4º e 5º, respectivamente, podendo solicitar jornais e revistas necessários ao desenvolvimento de suas atividades.
Trata-se de renovação de assinaturas anteriormente contratadas, conforme consta no e-mail de SGA.7 às fls. 09.
O art. 74, inciso I, e §1º, da NLL, dispõem:
“Art. 74. É inexigível a licitação quando inviável a competição, em especial nos casos de:
I – aquisição de materiais, de equipamentos ou de gêneros ou contratação de serviços que só possam ser fornecidos por produtor, empresa ou representante comercial exclusivos;
[…]
- 1º Para fins do disposto no inciso I do caputdeste artigo, a Administração deverá demonstrar a inviabilidade de competição mediante atestado de exclusividade, contrato de exclusividade, declaração do fabricante ou outro documento idôneo capaz de comprovar que o objeto é fornecido ou prestado por produtor, empresa ou representante comercial exclusivos, vedada a preferência por marca específica.”
Observa-se que a empresa a ser contratada apresentou declaração de exclusividade para edição, distribuição e comercialização, em todo território nacional, do periódico escolhido, nos termos da Lei.
O art. 72 da NLL, trata da instrução do processo de contratação direta:
“Art. 72. O processo de contratação direta, que compreende os casos de inexigibilidade e de dispensa de licitação, deverá ser instruído com os seguintes documentos:
I – documento de formalização de demanda e, se for o caso, estudo técnico preliminar, análise de riscos, termo de referência, projeto básico ou projeto executivo;
II – estimativa de despesa, que deverá ser calculada na forma estabelecida no art. 23 desta Lei;
III – parecer jurídico e pareceres técnicos, se for o caso, que demonstrem o atendimento dos requisitos exigidos;
IV – demonstração da compatibilidade da previsão de recursos orçamentários com o compromisso a ser assumido;
V – comprovação de que o contratado preenche os requisitos de habilitação e qualificação mínima necessária;
VI – razão da escolha do contratado;
VII – justificativa de preço;
VIII – autorização da autoridade competente.
Parágrafo único. O ato que autoriza a contratação direta ou o extrato decorrente do contrato deverá ser divulgado e mantido à disposição do público em sítio eletrônico oficial.”
Nota-se que, no presente caso, não houve a elaboração de estudo técnico preliminar – ETP, exigência constante no art. 18 e parágrafos, da NLL.
Com efeito, o inciso I do art. 72 da NLL, acima transcrito, conduz ao entendimento de que nem toda a contratação direta necessita de um ETP. Contudo, há que se estudar em quais hipóteses é possível dispensá-lo. Na ausência de normativo no âmbito municipal, podemos adotar como paradigma o disposto na Instrução Normativa SEGES nº 58, de 8 de agosto de 2022, que dispõe sobre a elaboração dos Estudos Técnicos Preliminares – ETP, para a aquisição de bens e a contratação de serviços e obras, no âmbito da administração pública federal direta, autárquica e fundacional. O art. 14 assim dispõe:
“Art. 14. A elaboração do ETP:
I – é facultada nas hipóteses dos incisos I, II, VII e VIII do art. 75 e do § 7º do art. 90 da Lei nº 14.133, de 2021; e
II – é dispensada na hipótese do inciso III do art. 75 da Lei nº 14.133, de 2021, e nos casos de prorrogações dos contratos de serviços e fornecimentos contínuos.”
Do dispositivo legal acima, depreende-se que o ETP é facultado nas hipóteses de dispensa de licitação em razão do valor (inciso II do art. 75), bem como nos casos de prorrogações dos contratos de serviços contínuos.
Ao que tudo indica, essa faculdade deve-se ao baixo valor envolvido e/ou baixa complexidade do objeto.
Em que pese o enquadramento da presente contratação consistir em inexigibilidade de licitação, por ser inviável a competição, em razão da exclusividade do fornecedor, observa-se que o valor se enquadra também no limite previsto para dispensa de licitação em razão do valor.
Ademais, há previsão em ato normativo próprio deste Órgão Legislativo para a contratação em tela, bem como trata-se de renovação de assinaturas anteriormente contratadas.
Diante da conjectura apresentada, parece-nos possível a dispensa da elaboração de ETP para os casos de contratações derivadas do Ato CMSP nº 1009/2007 e suas alterações.
De acordo com o art. 70, inciso III, da NLL, a documentação referente à habilitação da empresa poderá ser dispensada, total ou parcialmente, dentre outros casos, nas contratações em valores inferiores a ¼ (um quarto) do limite para dispensa de licitação para compras em geral, isto é, inferiores a R$ 12.500,00 (doze mil e quinhentos reais), considerando o limite previsto no art. 75, inciso I da NLL.
Nessa esteira, o Decreto Municipal nº 62.100/22, que dispõe sobre normas de licitação e contratos administrativos para a Administração do Município de São Paulo, nos termos previstos na Lei Federal nº 14.133/21, bem como consolida a matéria em âmbito municipal, adotado pelo Ato CMSP nº 1564/2023, prevê, no art. 51:
“Art. 51. Nas hipóteses previstas no artigo 70, inciso III, da Lei Federal nº 14.133, de 2021, serão exigidos, apenas, os documentos que comprovem:
I – inscrição no Cadastro de Pessoas Físicas (CPF) ou no Cadastro Nacional de Pessoas Jurídicas (CNPJ);
II – regularidade perante a Seguridade Social e o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (FGTS), demonstrando situação regular no cumprimento dos encargos sociais instituídos por lei;
III – regularidade perante a Fazenda do Município de São Paulo, quanto aos tributos relacionados com a prestação licitada;
IV – regularidade perante a Justiça do Trabalho quando envolver a prestação de serviço com dedicação exclusiva de mão de obra.”
Dos dispositivos legais em comento e considerando o valor da contratação, depreende-se que a documentação constante nos autos e anexa ao presente, encontra-se de acordo com a legislação pertinente.
Insta ressaltar, tão somente, a necessidade de saneamento do processo em relação ao art. 72, inciso VI, da NLL (razão de escolha do contratado). Observa-se que não consta nos autos justificativa das Unidades Requisitantes em relação à escolha do periódico a ser contratado em detrimento de outros, sendo necessário constar essa documentação essencial no processo de contratação direta.
Por fim, o ato da autoridade competente que autorizar a contratação direta por inexigibilidade de licitação, com fundamento no art. 74, inciso I, combinado com o art. 75, inciso II, da Lei Federal nº 14.133/21, deverá ser divulgado e mantido à disposição do público em sítio eletrônico oficial, nos termos do art. 72, parágrafo único, da mesma Lei, observando-se que, no presente caso, a autoridade competente será a Mesa, nos termos do art. 7º do Ato CMSP nº 1009/2007, em razão do prazo previsto no art. 1º do Ato.
É o Parecer que submeto à criteriosa apreciação de V. Sa., com a observação de que o presente poderá ser utilizado como paradigma para casos semelhantes, com base no Ato CMSP nº 1009/2007.
São Paulo, 28 de agosto de 2023.
CONCEIÇÃO FARIA DA SILVA
Procuradora Legislativa
Setor de Contratos e Licitações
OAB/SP nº 209.170