Parecer SCL nº 143/2021
Processo nº CMSP-PAD-2019/00081.05
Assunto: Repactuação do Termo de Contrato 69/2019, celebrado com a xxxxxxx
Ementa: Repactuação. Serviço com dedicação exclusiva de mão de obra. Convenção coletiva de trabalho que elevou custos de mão de obra. Necessidade de valores reajustados para preservar o equilíbrio econômico-financeiro do contrato. Possibilidade. Pleito dentro do prazo contratual de 30 dias que assegura efeitos retroativos à data-base. Fundamento legal: Lei Federal 8.666/1993; Decreto Federal 9.507/2018.
Senhora Procuradora Legislativa Supervisora,
I – INTRODUÇÃO
- Cuidam os autos de repactuação do Termo de Contrato 69/2019, celebrado com a xxxxxxx para prestação de serviços de jardinagem, com dedicação exclusiva de mão de obra. Segundo consta, a superveniente convenção coletiva de trabalho reclamaria restabelecimento do equilíbrio econômico-financeiro do contrato.
- Veio o presente a esta Procuradoria para análise jurídica do pedido de repactuação de preços.
- É o relatório. Opino.
II – FUNDAMENTAÇÃO
- O objeto do contrato versa sobre atividade terceirizada pela Câmara Municipal de São Paulo, prática que é recorrente e autorizada pelo Decreto-lei 200/1967, segundo o qual, a Administração procurará desobrigar-se da realização material de tarefas executivas, recorrendo, sempre que possível, à execução indireta (art. 10, § 7º) e que encontra suporte na Constituição Federal, no art. 37, XXI. Tais tarefas, conforme consolidada doutrina e jurisprudência, devem dizer respeito àquelas de natureza acessória, não podendo recair sobre poderes extroversos da Administração, que só podem ser exercidos por agentes públicos, investidos em cargo, emprego ou função pública.
- Dentre os serviços que a Administração frequentemente terceiriza estão aqueles com regime de dedicação exclusiva de mão de obra. Não obstante cuidar-se de modelo contratual previsto apenas na esfera da União, não há qualquer óbice para adoção de contratos administrativos dessa natureza por outros entes federativos, eis que é dado a qualquer pessoa modelar um negócio livremente, fora da tipologia legal. Conforme art. 17 da Instrução Normativa SG/MPDG 5/2017, tais serviços são caracterizados pela disponibilidade dos empregados da contratada nas dependências da contratante para a prestação dos serviços; não compartilhamento de recursos humanos e materiais disponíveis de uma contratação para execução simultânea de outros contratos; e a fiscalização pela contratante quanto à distribuição, controle e supervisão dos recursos humanos alocados aos seus contratos.
- O pleito formulado pela xxxxxxx (fls. 13/17) e submetido à análise desta Administração concerne à repactuação, que é uma das formas de preservar as bases econômicas do contrato, com base na Convenção Coletiva de Trabalho 2021 celebrada entre a Federação dos Trabalhadores em Serviço, Asseio, Conservação Ambiental, Urbana e Área Verdes no Estado de São Paulo (Femaco) e o Sindicato das Empresas de Manutenção e Execução de Áreas (fls. 52/77) e nas planilhas de preço que a acompanham. O Tribunal de Contas da União já assentou que tal instituto se aplica apenas a serviços continuados prestados com dedicação exclusiva da mão de obra (Acórdão 1.574/2015, Plenário; Acórdão 1.488/2016, Plenário), entendimento incorporado pelo Decreto Federal 9.507/2018, porquanto tenciona a corrigir componentes de custos contratuais, como se dá quando encargos trabalhistas são reajustados por força de acordo ou convenção coletiva de trabalho.
- Pois bem, de início cumpre reconhecer a legitimidade da repactuação, eis que, nos termos da cláusula oitava do contrato, a xxxxxxx faz jus à revisão do contrato, desde que no interregno de um ano contado do fato gerador – aumento dos custos proveniente de norma coletiva e desde que apresente a convenção coletiva, bem como as planilhas de formação dos custos unitários. Trata-se de repactuação, cujo interregno mínimo será contado a partir da convenção coletiva vigente à época da celebração da proposta (item 8.2).
- De acordo com o item 8.5, o pedido de repactuação precisar ser apresentado em até 30 dias da ocorrência do fato gerador para retroagir os efeitos pretendidos à data-base. No caso, a formalização da convenção coletiva de trabalho em apreço foi comunicada à contratada em 13/05/2021 e teve registro solicitado no Ministério da Economia em 22/07/2021, ao passo que a repactuação foi requerida em 03/06/2021. Sendo forçoso reconhecer sua tempestividade, retroagirão os efeitos da repactuação para 01/03/2021, data base prevista na cláusula primeira da convenção. A exceção é o reajuste das tarifas de vale-transporte, que deve retroagir a 23/01/2021. Com isso, calculou-se a diferença a ser suportada por esta Edilidade, conforme manifestação da SGA.24 (fls. 91/95).
- Em relação ao instrumento adequado, na linha do que dispõe o art. 65, § 8º, da Lei Federal 8.666/1993, o item 8.10 do Termo de Contrato 69/2019 assevera que “as repactuações, como espécie de reajuste, serão formalizadas por meio de apostilamento, exceto quando coincidirem com a prorrogação contratual, em que poderão ser formalizadas por aditamento”. O aditamento tem lugar quando cláusulas contratuais são alteradas; no caso em análise, trata-se de recomposição do equilíbrio da equação econômico-financeira contratual a partir de variação dos custos da planilha de formação de preços. Em outros temos, é mero implemento de uma condição que estava prevista no contrato. Sugere-se, assim, a lavratura do ato mediante apostilamento.
- As condições de habilitação da contratada restam mantidas, na forma do art. 55, XIII, da Lei Federal 8.666/1993 e dos arts. 37 a 42 do Decreto Municipal 44.279/2003. Serão os autos instruídos com certidão negativa de débitos relativos aos tributos federais e à dívida ativa da União válida até 08/02/2022, certificado de regularidade do FGTS válido até 20/08/2021, certidão positiva com efeitos de negativa de débitos trabalhistas válida até 08/02/2022 e certidão negativa de débitos mobiliários expedida pelo Município de São Paulo válida até 04/10/2021.
- Outrossim, impedimentos legais de contratação estão ausentes, conforme demonstram as certidões negativas de registro no Cadastro Informativo Municipal, no Cadastro de Empresas Inidôneas e Suspensas, no Cadastro Nacional de Condenações Cíveis por Ato de Improbidade Administrativa e Inelegibilidade, no Tribunal de Contas da União e no Tribunal de Contas do Estado de São Paulo também a serem neste momento juntadas.
III – CONCLUSÃO
- Pelo exposto, opina-se pela viabilidade jurídica do apostilamento da repactuação do Termo de Contrato 69/2019.
Este é o parecer que submeto ao elevado descortino de V. Sª.
São Paulo, 13 de agosto de 2021.
Renato Takashi Igarashi
Procurador Legislativo
OAB/SP 222.048