Parecer SCL nº 146/2023
CMSP-PAD nº 2023/00305
Assunto: Inexigibilidade de licitação
EMENTA: Termo de Contrato nº 83/2018. Término da vigência em 28/08/2023. 60 meses. Novo contrato. Alteração qualitativa. Possibilidade. Elaboração de Minuta. Art. 74, inciso I, da Lei Federal nº 14.133/21. Cláusula de reajuste padronizada, nos termos da lei.
Sra. Procuradora Legislativa Supervisora,
O Sr. Secretário Geral Administrativo encaminha o presente processo para análise e manifestação e, se juridicamente viável, a realização de contratação direta, nos termos propostos pela Unidade Gestora do CTI, elaboração de Minuta de Termo de Contrato.
Trata-se de contratação de serviço denominado “xxxxxxx”, conforme Requisição Inicial (fls. 28/29), Estudo Técnico Preliminar – ETP (fls. 30/38), Termo de Referência – Especificações Técnicas (fls. 39/49), demonstração da formulação dos preços pela xxxxxxxxx (fls. 51/57), proposta de preços (fls. 58/83), Estudo Técnico Preliminar retificado pela Unidade Requisitante (manifestação às fls. 84 e ETP às fls. 85/93).
Conforme consta nos autos, o objeto pretendido tem algumas diferenças em relação ao Termo de Contrato nº 83/2018, atualmente vigente, sendo que a nova contratação apresentará redução no valor total previsto, na ordem de quase 50% (cinquenta por cento) (vide informação de SGA.4 – Equipe de Planejamento às fls. 97/98).
Importa notar que, o Termo de Contrato nº 83/2018 completou 60 (sessenta) meses em 28/08/2023, sem possibilidade de prorrogação (vide informação de SGA às fls. 100).
Realizada a pesquisa de preços que resultou no mapa de fls. 279, verifica-se que o preço ofertado pela xxxxxxxxxxx para esta Casa Legislativa encontra-se abaixo do preço praticado para outros órgãos públicos, guardadas as peculiaridades de cada contratação, conforme ponderação de SGA.22 – Equipe de Pesquisa de Mercado e Fornecedores (fls. 280/282).
A xxxxxxx apresentou certidão da Associação Brasileira de Empresas de Software – ABES, dentro do prazo de validade, pelo qual atesta que o “xxxxxxxx” é comercializado exclusivamente pela “xxxxxxxxxx” (fls. 274/278).
Na sequência, a Unidade Requisitante (CTI), apresenta esclarecimentos quanto ao conteúdo da proposta de preços da xxxxxx (fls. 295/299).
A nota de reserva de recursos orçamentários para o presente exercício encontra-se às fls. 300.
Constam nos autos os seguintes documentos:
– Certidão positiva com efeitos de negativa de débitos relativos aos tributos federais e à dívida ativa da União válida até 20/01/2024 (fls. 283);
– Certidão conjunta de débitos de tributos mobiliários do Município de São Paulo, válida até 11/11/2023 (fls. 285);
– Certidão Negativa de Débitos Trabalhistas válida até 22/01/2024 (fls. 287);
– Comprovante de Inscrição e de Situação Cadastral ativa – CNPJ (fls. 291).
É o relatório. Passamos à análise jurídica.
Importa notar que a última contratação, formalizada por meio do Termo de Contrato nº 83/2018, com a mesma empresa, tinha fundamento no art. 25, inciso I, da Lei Federal nº 8.666/93.
Na Nova Lei de Licitações (Lei Federal nº 14.133/21), o dispositivo legal correspondente é o art. 74, inciso I e § 1º, que assim dispõem:
“Art. 74. É inexigível a licitação quando inviável a competição, em especial nos casos de:
I – aquisição de materiais, de equipamentos ou de gêneros ou contratação de serviços que só possam ser fornecidos por produtor, empresa ou representante comercial exclusivos;
[…]
- 1º Para fins do disposto no inciso I do caputdeste artigo, a Administração deverá demonstrar a inviabilidade de competição mediante atestado de exclusividade, contrato de exclusividade, declaração do fabricante ou outro documento idôneo capaz de comprovar que o objeto é fornecido ou prestado por produtor, empresa ou representante comercial exclusivos, vedada a preferência por marca específica.”
No ETP, a Unidade Requisitante esclarece:
“Salienta-se que esta é a forma usual de contratação desta prestação de serviços por outros órgãos da Administração Pública, tais como: Controladoria Geral da União, Departamento de Controle do Espaço Aéreo, Ministério Público do Estado de São Paulo, Secretaria da Fazenda do Estado de São Paulo, Secretaria da Fazenda do Estado do Rio Grande do Sul, entre outros.”
Mais adiante, a Unidade Requisitante afirma que os produtos da fabricante xxxxxxx formam boa parte da infraestrutura de Tecnologia da Informação desta Edilidade, sendo a mais capacitada para prestar o serviço de suporte de excelência e, quanto ao modelo atual proposto para a contratação, não cabe a opção pelo modelo anterior, uma vez que este não é mais comercializado. Ademais, tanto o componente 1 de Serviços Básicos como o componente 2 de Serviços Adicionais, enquadram-se nas quantidades mínimas estabelecidas pelo fabricante para a sua contratação (fls. 298/299).
Conforme consta acima, a xxxxxxxxx apresentou certidão da Associação Brasileira de Empresas de Software – ABES, dentro do prazo de validade, pelo qual atesta que o “xxxxxxxxx” é comercializado exclusivamente pela “xxxxxxxxx” (fls. 274/278).
O art. 72 da NLL, trata da instrução do processo de contratação direta:
“Art. 72. O processo de contratação direta, que compreende os casos de inexigibilidade e de dispensa de licitação, deverá ser instruído com os seguintes documentos:
I – documento de formalização de demanda e, se for o caso, estudo técnico preliminar, análise de riscos, termo de referência, projeto básico ou projeto executivo;
II – estimativa de despesa, que deverá ser calculada na forma estabelecida no art. 23 desta Lei;
III – parecer jurídico e pareceres técnicos, se for o caso, que demonstrem o atendimento dos requisitos exigidos;
IV – demonstração da compatibilidade da previsão de recursos orçamentários com o compromisso a ser assumido;
V – comprovação de que o contratado preenche os requisitos de habilitação e qualificação mínima necessária;
VI – razão da escolha do contratado;
VII – justificativa de preço;
VIII – autorização da autoridade competente.
Parágrafo único. O ato que autoriza a contratação direta ou o extrato decorrente do contrato deverá ser divulgado e mantido à disposição do público em sítio eletrônico oficial.”
Insta ressaltar que, ao contrário da previsão contida no revogado Decreto Municipal nº 44.279/03, os requisitos de habilitação e qualificação mínima para a contratação direta são os mesmos exigidos para as licitações, admitindo-se a documentação reduzida apenas nos casos previstos no art. 51 do Decreto Municipal nº 62.100/22, adotado pelo Ato CMSP nº 1563/23. Este Decreto dispõe sobre normas de licitação e contratos administrativos para a Administração Pública direta, autárquica e fundacional do Município de São Paulo, nos termos previstos na Lei Federal nº 14.133, de 1º de abril de 2021, bem como consolida a regulamentação da matéria em âmbito municipal. O citado art. 51 faz referência ao disposto no art. 70, inciso III, da Lei Federal nº 14.133/21, que assim estabelece:
“Art. 70. A documentação referida neste Capítulo poderá ser:
[…]
III – dispensada, total ou parcialmente, nas contratações para entrega imediata, nas contratações em valores inferiores a 1/4 (um quarto) do limite para dispensa de licitação para compras em geral e nas contratações de produto para pesquisa e desenvolvimento até o valor de R$ 300.000,00 (trezentos mil reais).”
Portanto, nos termos do Decreto Municipal nº 62.100/22, a documentação somente poderá ser reduzida, nos casos expressos no art. 70, inciso III, seja contratação direta, seja contratação oriunda de procedimento licitatório.
Conforme depreende-se dos dispositivos em comento, a presente contratação não se enquadra nas hipóteses legais que autorizam a documentação reduzida de habilitação.
O art. 50 do Decreto Municipal nº 62.100/22, dispõe:
“Art. 50. As habilitações fiscal, social e trabalhista serão aferidas mediante a verificação dos documentos previstos no artigo 68 da Lei Federal nº 14.133, de 2021.
Parágrafo único. Poderão ser aceitas certidões positivas com efeito de negativas ou cujos débitos estejam judicialmente garantidos ou com sua exigibilidade suspensa por decisão judicial.”
Por sua vez, o art. 68 da Lei Federal nº 14.133/21, dispõe:
“Art. 68. As habilitações fiscal, social e trabalhista serão aferidas mediante a verificação dos seguintes requisitos:
I – a inscrição no Cadastro de Pessoas Físicas (CPF) ou no Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica (CNPJ);
II – a inscrição no cadastro de contribuintes estadual e/ou municipal, se houver, relativo ao domicílio ou sede do licitante, pertinente ao seu ramo de atividade e compatível com o objeto contratual;
III – a regularidade perante a Fazenda federal, estadual e/ou municipal do domicílio ou sede do licitante, ou outra equivalente, na forma da lei;
IV – a regularidade relativa à Seguridade Social e ao FGTS, que demonstre cumprimento dos encargos sociais instituídos por lei;
V – a regularidade perante a Justiça do Trabalho;
VI – o cumprimento do disposto no inciso XXXIII do art. 7º da Constituição Federal.”
(Grifos nossos)
Portanto, além dos documentos citados no relatório do presente, juntamos os seguintes documentos de habilitação, nos termos do art. 62 e seguintes, da Nova Lei de Licitações, a saber:
– Cópia da Consolidação do Contrato Social e Procuração (habilitação jurídica);
– Certificado de Regularidade do FGTS, válido até 26/10/2023 (habilitação fiscal);
– Certidão negativa de falências, concordatas, recuperações judiciais e extrajudiciais, emitida em 28/09/2023 (habilitação econômico-financeira).
Não logramos êxito em emitir a Certidão de Dívida Ativa do Estado de São Paulo (vide documento anexo). Contudo, por se tratar de prestação de serviços, a princípio, há incidência de ISS (imposto municipal).
Ademais, consta no texto do art. 68, inciso II, da NLL, a exigência a inscrição no cadastro de contribuintes estadual e/ou municipal, se houver, relativo ao domicílio ou sede do licitante, pertinente ao seu ramo de atividade e compatível com o objeto contratual, e no inciso III, também consta a expressão “e/ou” quanto à regularidade perante a Fazenda federal, estadual e/ou municipal do domicílio ou sede do licitante, ou outra equivalente, na forma da lei.
A empresa é detentora do Cadastro de Contribuintes Mobiliários (CCM). Na ficha de dados cadastrais consta como atividade principal, desde 28/07/2022, o suporte técnico, manutenção e outros serviços em tecnologia da informação. Assim sendo, parece-nos que a CDA Estadual pode ser dispensada, em razão do ramo de atividade e da natureza do objeto (prestação de serviços) com a incidência de ISS (imposto municipal) e não de ICMS (imposto estadual).
Quanto ao cumprimento do disposto no inciso XXXIII do art. 7º da Constituição Federal, segue declaração anexa, conforme modelo padronizado adotado nos editais desta Casa Legislativa (declaração de menores).
O art. 91, § 4º, da Lei Federal nº 14.133/21, estabelece:
“Art. 91. […]
[…]
- 4º Antes de formalizar ou prorrogar o prazo de vigência do contrato, a Administração deverá verificar a regularidade fiscal do contratado, consultar o Cadastro Nacional de Empresas Inidôneas e Suspensas (Ceis) e o Cadastro Nacional de Empresas Punidas (Cnep), emitir as certidões negativas de inidoneidade, de impedimento e de débitos trabalhistas e juntá-las ao respectivo processo.”
(Grifos nossos)
O Decreto Municipal nº 62.100/22 dispõe sobre normas de licitação e contratos administrativos para a Administração Pública direta, autárquica e fundacional do Município de São Paulo, nos termos previstos na Lei Federal nº 14.133, de 1º de abril de 2021, bem como consolida a regulamentação da matéria em âmbito municipal. Este Decreto foi adotado, no que couber, pelo Ato CMSP nº 1563/23. O art. 113 do regulamento municipal assim dispõe:
“Art. 113. Sem prejuízo de outras condições previstas em lei ou no edital, constituem óbice à formalização e prorrogação dos contratos administrativos:
I – a irregularidade perante o Cadastro Informativo Municipal – CADIN MUNICIPAL, criado pela Lei nº 14.094, de 6 de dezembro de 2005;
II – a pena de impedimento de licitar e contratar com o Município de São Paulo;
III – a pena de inidoneidade para licitar ou contratar;
IV – a proibição de contratar com o poder público por decisão judicial em ação de improbidade.
Parágrafo único. Para os fins do disposto nos incisos III e IV do “caput” deste artigo, deverão ser consultados os seguintes cadastros:
I – Cadastro Nacional de Empresas Inidôneas e Suspensas (CEIS);
II – Cadastro Nacional de Empresas Punidas (CNEP); e
III – Cadastro Nacional de Condenações Cíveis por Atos de Improbidade Administrativa e Inelegibilidade (CNIA – CNJ).”
(Grifos nossos)
Assim sendo, seguem as consultas aos seguintes cadastros, sem pendências:
– Consulta Consolidada do Tribunal de Contas da União (TCU) que inclui: Licitantes Inidôneos (TCU); Cadastro Nacional de Condenações Cíveis por Ato de Improbidade Administrativa e Inelegibilidade do Conselho Nacional de Justiça (CNIA – CNJ); Cadastro de Empresas Inidôneas e Suspensas (CEIS) e Cadastro Nacional de Empresas Punidas (CNEP);
– Relação de Impedimentos de Contrato/Licitação do Tribunal de Contas do Estado – TCE;
– Cadastro Informativo Municipal de São Paulo – CADIN/SP.
Não vislumbrando óbice, do ponto de vista jurídico, à contratação, elaboramos a Minuta de Termo de Contrato, seguindo os ditames de uniformização impostos pelo Ato CMSP nº 1361/15.
A subscritora do ajuste foi indicada pela empresa por meio da correspondência eletrônica anexa e de acordo com os Poderes conferidos pelo Contrato Social e Procuração que ora seguem juntados.
Quanto ao índice de reajuste, foi mantido o IPC-FIPE, por expressa imposição legal.
Com efeito, o art. 92, inciso V, da Lei Federal nº 14.133/21, estabelece como cláusula essencial nos contratos administrativos, os critérios, a data-base e a periodicidade do reajustamento de preços.
O art. 128, “caput” e § 1º, do Decreto Municipal nº 62.100/22 estabelece:
“Art. 128. Os contratos serão reajustados anualmente, em conformidade com índice, setorial ou geral, ou repactuados quando se tratar de serviços com regime de dedicação exclusiva ou com predominância de mão de obra.
[…]
- 2º Os índices e a forma de aplicação do reajuste deverão observar o disposto em regulamento próprio.”
(Grifamos)
Esta Casa Legislativa editou o Ato nº 1385/2017, que estabelece no seu art. 3º, com a redação dada pelo Ato nº 1583/2022:
“Art. 3º Decorrido 01 (um) ano de vigência do ajuste, o reajuste envolvendo insumos, materiais e serviços em geral deve se dar mediante aplicação de índices oficiais, previamente definidos no instrumento do ajuste, adotando-se, preferencialmente, o Índice de Preços ao Consumidor da Fundação Instituto de Pesquisas Econômicas – IPC-FIPE, guardada a correlação com as categorias constantes no referido índice de atualização.”
O critério de reajuste proposto pela xxxxxxxxxxx não encontra amparo na legislação pertinente, razão pela qual não pode ser acolhida por esta Edilidade regida, dentre outros, pelo princípio da legalidade estrita, pelo qual, a Administração encontra-se sujeita ao que está previsto e disposto em lei, devendo agir, fazer ou não fazer exclusivamente de acordo com o que está legislado.
Importa notar que, para fins da precificação inicial, o critério de basear-se em outros contratos que o cliente possui com a xxxxxxxx em períodos preestabelecidos, pode ser acolhido como justificativa do preço para a contratação, nos termos do art. 72, inciso VII, da NLL, mas não como critério de reajustamento anual do contrato.
Repise-se que o critério de reajuste deve se dar mediante aplicação de índices oficiais, previamente definidos no instrumento contratual, adotando-se, no caso desta Casa Legislativa, como regra, o IPC-FIPE.
Observe-se que nos contratos juntados aos autos, os demais órgãos públicos também adotam índices oficiais, previamente definidos no instrumento de ajuste, de acordo com a regulamentação de cada órgão.
Assim sendo, a Minuta ora apresentada mantém a cláusula de reajuste adotada como padrão nas demais contratações da Edilidade e de acordo com a legislação pertinente.
Este é o Parecer, que submeto à apreciação de V. Sa., com a observação de que, nos termos do art. 72, parágrafo único, da NLL, o ato que autoriza a contratação direta ou o extrato decorrente do contrato deverá ser divulgado e mantido à disposição do público em sítio eletrônico oficial, sem prejuízo da divulgação no Portal Nacional de Compras Públicas (PNCP) no prazo estabelecido no art. 94, inciso II, da Lei Federal nº 14.133/21.
São Paulo, 06 de outubro de 2023.
CONCEIÇÃO FARIA DA SILVA
Procuradora Legislativa
Setor de Contratos e Licitações
OAB/SP n° 209.170