Parecer SCL nº 149/2020
Processo nº CMSP-MEM-2020/00512
Assunto: Prorrogação excepcional de 6 meses e supressão bilateral em 7º Termo de Aditamento ao Termo de Contrato 24/2015 celebrado com xxxxxxxxxxxxxxxx.
Senhor Procurador Legislativo Supervisor,
Cuidam os autos de contratação da xxxxxxxxxxxxxxxx para serviços de confecção e preenchimento, com fornecimento de material, de diplomas e certificados, na forma do Termo de Contrato 24/2015. Segundo consta, o ajuste foi celebrado para viger por 12 meses e, após sucessivas prorrogações, tem seu término previsto para 11/08/2020.
Vieram os autos a esta Procuradoria para análise de nova prorrogação contratual por mais 6 meses ou até a formalização de novo ajuste, bem como supressão bilateral do contrato.
É o relatório. Opino.
A Lei Federal 8.666/1993, ao dispor sobre o regime de contratos, articulou-se com as normas de direito financeiro, em especial a regra da anualidade dos créditos orçamentários, e fixou que a duração dos contratos também será ânua. Foram ressalvadas apenas quatro hipóteses, dentre as quais a prestação de serviços de execução contínua, cuja duração pode se dar até 60 meses (art. 57, II).
O objeto do Termo de Contrato 24/2015 versa sobre serviço, que constitui atividade destinada a obter determinada utilidade de interesse para a Administração, e o caráter continuado, isto é, cuja execução se protrai no tempo, renovando-se a cada prestação (art. 6º, II). A possibilidade de prorrogação, de resto, foi expressamente prevista na cláusula sétima. Verifica-se, pois, sua subsunção à norma excepcional da Lei de Licitações.
Importante fazer o registro de que, embora a vigência do ajuste atinja o limite máximo de 60 meses, previsto no art. 57, II, a mesma Lei Federal 8.666/1993 autoriza que “em caráter excepcional, devidamente justificado e mediante autorização da autoridade superior, o prazo de que trata o inciso II do caput deste artigo poderá ser prorrogado por até doze meses” (art. 57, § 4º). A lei requer a ocorrência de um fato imprevisível que torne inviável a celebração de nova contratação via licitação, fazendo com que a prorrogação seja a melhor alternativa para evitar a solução de continuidade das atividades contratadas.
A CCI afirmou que a requisição de nova contratação foi realizada em janeiro do corrente ano, sem que, entretanto, fosse autorizada até o momento (fls. 71/72). Entende-se, s.m.j., que a justificativa não é suficiente, já que os fatos relatados demonstram que existiu uma divergência entre setores desta Edilidade e, assim, este fato, que aparentemente ainda perdura, não configura, por si só, evento imprevisível que impeça a regular contratação e torna necessária prorrogação excepcional do contrato vigente. Por outro lado, embora não tenha sido dito pela unidade gestora, são notórias as dificuldades colocadas na rotina do trabalho pela pandemia de Covid-19 – circunstância indiscutivelmente excepcional e imprevisível –, que exige revezamento presencial e implantação do teletrabalho a fim de evitar aglomeração de pessoas.
Dessa forma, tendo em vista o impasse supramencionado, bem como a necessidade do objeto pontuada pelo CCI, é imprescindível que seja feita a devida exposição dos motivos pelos quais a abertura da nova contratação não foi autorizada até hoje, haja vista que apenas fato totalmente imprevisível (como a pandemia em curso), pode autorizar a prorrogação ora pretendida.
Além da prorrogação contratual, constituirá objeto do aditamento a supressão do item “Diploma para o Prêmio Chico Xavier. Segundo a SGA.24, com a formalização do aditamento, a supressão acumulada será de 30,3454% e, uma vez que se cuida de alteração quantitativa acima de 25%, a concordância do particular é imperiosa, como preceitua a Lei Federal 8.666/1993:
“Art. 65. […]
- 1º O contratado fica obrigado a aceitar, nas mesmas condições contratuais, os acréscimos ou supressões que se fizerem nas obras, serviços ou compras, até 25% (vinte e cinco por cento) do valor inicial atualizado do contrato, e, no caso particular de reforma de edifício ou de equipamento, até o limite de 50% (cinqüenta por cento) para os seus acréscimos.
- 2º Nenhum acréscimo ou supressão poderá exceder os limites estabelecidos no parágrafo anterior, salvo:
[…]
II – as supressões resultantes de acordo celebrado entre os contratantes.”
A necessidade de alteração quantitativa decorre da própria prorrogação contratual. Conforme se observa no diálogo travado nas fls. 82/84, tendo em vista que no novo período não haverá prestação do serviço do referido item, a supressão de mostraria conveniente. A iniciativa partiu da própria contratada, pelo que o caráter bilateral da alteração contratual se revela evidente.
Tal liberdade é autorizada não só porque assim prevê a Lei de Licitações, como também resulta da própria índole contratual, como um acordo de vontades. A excepcional situação em que o mundo se encontra exige soluções que, não raras vezes, não são fórmulas preconcebidas, mas que devem responder adequadamente a problemas apresentados. A possibilidade de supressão acima de 25% não ofende qualquer princípio licitatório. Confira-se lição de Celso Antonio Bandeira de Mello:
“É sob a iluminação destes cânones que há de ser entendida a asserção, dantes feita, de que, sobretudo nos casos da letra a do art. 65, mas não exclusivamente neles, cabe superação dos limites porcentuais estabelecidos na Lei n. 8.666. É também ao lume destes mesmos vetores exegéticos que se haverão de estabelecer cerceios a tal possibilidade, para, afinal, buscar caracterizar a espécie de situações em que se deve considerar justificada, em nome do interesse público e sem gravames para o princípio da licitação (com os valores nele resguardados), a superação dos aludidos limites de 25 ou 50%, conforme o caso, contemplados na Lei n. 8.666.(…). Ao cabo das considerações até então feitas, impende dizer que nas hipóteses aludidas não há ferimento ao princípio da licitação e dos valores que nele se albergam. Não há ferimento ao princípio da igualdade, pois todos os que disputaram o certame fizeram-no sob determinadas condições, e a quem quer que fosse o vencedor aplicar-se-iam as mesmas eventualidades de superação dos limites referidos no § 1º do art. 65, perante as circunstâncias aludidas. Não há ferimento ao princípio da busca do negócio mais vantajoso às conveniências públicas por serem precisamente elas que reclamam dita superação. Não há, igualmente, ofensa ao princípio da probidade administrativa porquanto, conforme dito, as autoridades públicas, em comum acordo com os contratados, não têm liberdade para agir ao seu sabor nas ampliações mencionadas, já que só poderão fazê-lo ante hipóteses do gênero indicado. A possibilidade de agravos à probidade nestas situações não é distinta da que pode irromper na grande maioria dos atos administrativos, inexistindo, pois, o que a peculiarizasse em confronto com quaisquer outras.” (“Extensão das alterações dos contratos administrativos: a questão dos 25%”. in Revista Eletrônica de Direito Administrativo Econômico, Salvador, Instituto de Direito Público da Bahia, n. 4, nov./dez. 2005, jan. 2006, p. 16-21).
Para o erário, a continuidade desta contratação se apresenta vantajosa. De acordo com SGA.22, procedendo-se à pesquisa de preços no mercado, apurou-se que o preço médio é superior ao oferecido pela contratada (fls. 112, 119/120). A preservação do interesse público orienta, portanto, pela prorrogação, por força do princípio da proposta mais vantajosa, que deve incidir no curso de todo o processo (art. 3º da Lei Federal 8.666/1993).
A contratada, como já se disse, manifestou concordância com a prorrogação do ajuste e a supressão contratual. Ademais, o presente aditamento possui lastro financeiro, à vista da indicação de crédito orçamentário no qual ocorrerá a despesa (fls. 115), na forma dos arts. 58 e seguintes da Lei Federal 4.320/1964.
O aditamento não encontra óbice formal, na medida em que se verifica a manutenção das condições de habilitação da contratada, na forma do art. 55, XIII, da Lei Federal 8.666/1993 e dos arts. 37 a 42 do Decreto Municipal 44.279/2003. Constam nos autos certidão conjunta de débitos tributários mobiliários expedida pelo Município de São Paulo válida até 12/10/2020 (fls. 101), certidão negativa de débitos trabalhistas válida até 10/01/2021 (fls. 102). Serão juntados nesta oportunidade certidão positiva com efeitos de negativa de débitos relativos aos tributos federais e à dívida ativa da União válida até 06/02/2021, certificado de regularidade do FGTS válido até 08/09/2020, e instrumento de contrato social.
Outrossim, impedimentos legais de contratação também estão ausentes, conforme demonstram as certidões negativas de registro no Cadastro Informativo Municipal, no Cadastro de Empresas Inidôneas e Suspensas e no Cadastro Nacional de Condenações Cíveis por Ato de Improbidade Administrativa e Inelegibilidade, também a serem neste momento juntadas.
O signatário do ajuste foi indicado pela contratada, conforme mensagem eletrônica impressa em anexo.
Pelo exposto, opina-se pela viabilidade jurídica da celebração do 7º Termo de Aditamento, cuja minuta vem em anexo, ao Termo de Contrato 24/2015, desde que atendidas às condições supramencionadas, especialmente, no tocante a justificativa pela não abertura do futuro certame para esse objeto.
Este é o parecer que submeto ao elevado descortino de V. Sª.
São Paulo, 10 de agosto de 2020.
Renato Takashi Igarashi
Procurador Legislativo
OAB/SP 222.048