Parecer SCL nº 149/2022
Processo nº 2022/00192
Assunto: Análise de minuta de contrato de prestação de serviços de manutenção de data center composto por uma sala cofre e seus respectivos subsistemas.
Senhora Procuradora Legislativa Supervisora,
Encaminho para apreciação de V. Sa. minuta de contrato originado do Pregão Eletrônico nº 38/2022 (edital – fls. 1.025/1.073), cujo objeto é prestação de serviços de manutenção de data center composto por uma sala cofre e seus respectivos subsistemas.
A referida contratação se fundamenta em procedimento de licitação – Pregão nº 38/2022, autorizado pela Decisão de Mesa nº 5.084/22 (fls. 900), publicada no Diário Oficial da Cidade de São Paulo em 09/07/2022 (fls. 902).
Aviso de abertura da licitação foi publicado no Diário Oficial da Cidade de São Paulo em 26/07/2022 (fls. 1.075).
Às fls. 1.219/1.230 consta ata de realização do pregão eletrônico no qual sagrou-se vencedora a empresa xxxxxxxxxx.
A ata da licitação foi publicada no Diário Oficial da Cidade de São Paulo em 10/08/2022 (fls. 1.231).
A proposta da empresa vencedora do certame encontra-se às fls. 1.081/1.082.
Importa ressaltar que o preço ofertado pela empresa vencedora do procedimento de licitação é inferior ao preço médio pesquisado, conforme depreende-se do documento juntado pela Supervisão de Apoio à Comissão Permanente de Julgamento de Licitações – SGA.9 às fls. 1.234.
Em relação à empresa xxxxxx consta dos autos os seguintes documentos de habilitação: contrato social (fls. 1.086/1.091), certidão de regularidade relativa a tributos federais (fls. 1.110), certidão de regularidade fiscal relativa a tributos mobiliários devidos à Fazenda de Ribeirão Preto (fls. 1.113), declaração da empresa de que não é cadastrada e nada deve à Fazenda do Município de São Paulo (fls. 1.114), FGTS (fls. 1.115), CNDT (fls. 1.116).
Segue em anexo Cadin municipal.
Conforme depreende-se da certidão às fls. 1.211/1.217 a empresa vencedora da licitação foi apenada pelo Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo (TJES) com a penalidade de impedimento de licitar e contratar com a Administração e pelo Tribunal Regional Eleitoral do Rio de Janeiro (TRE-RJ) com a penalidade de suspensão de licitar e contratar com a Administração.
A Lei nº 8.666/93 não dispõe expressamente sobre a extensão ou abrangência da imposição das penalidades de suspensão ou impedimento de licitar e contratar com a Administração.
A matéria é tratada no art. 87 da Lei nº 8.666/93 e não há qualquer menção no referido preceptivo legal acerca das consequências da decisão que impõe as referidas penalidades, ou seja, se vigorariam apenas no âmbito da entidade política que impôs a sanção ou se estender-se-ia para a Administração Pública do todos os entes da Federação.
Na lacuna da lei proliferou, na doutrina e na jurisprudência, entendimento em ambos os sentidos.
Marcal Justen Filho, com a propriedade que lhe é peculiar, preleciona que:
“O problema se relaciona com a jurisprudência — equivocada, com todo o respeito (e, pior, invocando muitas vezes uma antiga passagem doutrinária deste autor) — do STJ. Apreciando o artigo 87, incisos III e IV, da Lei 8.666, o STJ firmou entendimento de que as sanções de suspensão do direito de licitar e de declaração de inidoneidade produzem efeitos jurídicos equivalentes, no âmbito de todas as esferas federativas. Essa interpretação não encontra respaldo na disciplina literal da Lei 8.666. Mais ainda, é incompatível com a proporcionalidade. O mais grave é que a interpretação reflete a louvável intenção de proteger a administração pública, mas produz efeitos desastrosos: reduz a amplitude de potenciais licitantes, acarretando a exclusão daqueles que, tendo cometido uma falta de menor gravidade, recebem tratamento idêntico àquele reservado para as infrações mais reprováveis. A interpretação do STJ é ainda mais nociva porque reputa que o sancionamento em uma esfera federativa se comunica a todas as demais. Portanto, a suspensão do direito de licitar imposta por um município impediria a contratação dele por qualquer outro ente administrativo.”[1]
Tal entendimento é compartilhado pelo jurista Floriano Azevedo Marques Neto:
“E aqui reside justamente o eixo do argumento: entendêssemos nós que a suspensão e a inidoneidade, ambas, têm o mesmo âmbito de consequências, e chegaríamos ao absurdo de tornar as duas penalidades indiferenciadas. Sim, porque ambas possuem uma consequência comum: impedem que o apenado participe de licitação ou firme contrato administrativo. Se desconsiderarmos as diferenças de extensão que ora sustentamos, perderia o sentido existirem duas penalidades distintas. Afinal ambas teriam a mesma finalidade, a mesma consequência e o mesmo âmbito de abrangência. Estaríamos diante de interpretação que leva ao absurdo.”[2]
Ainda na esteira do entendimento acima ventilado Jessé Torres Pereira Júnior aduz que:
“A diferença do regime legal regulador dos efeitos da suspensão e da declaração de inidoneidade reside no alcance de uma e de outra penalidade. Aplicada a primeira, fica a empresa punida impedida perante as licitações e contratações da Administração; aplicada a segunda, a empresa sancionada resulta impedida perante as licitações e contratações da Administração Pública.”[3]
Em linha com o entendimento doutrinário expresso nos parágrafos precedentes, o Tribunal de Contas da União já decidiu, que:
“Os efeitos da sanção de impedimento de licitar e contratar prevista no art. 7º da Lei 10.520/2002 restringem-se ao âmbito do ente federativo sancionador (União ou estado ou município ou Distrito Federal).” (Acórdão 269/2019-Plenário, 13/02/2019, Relator: Bruno Dantas).
“A sanção de impedimento para licitar e contratar prevista art. 87, inciso III, da Lei 8.666/1993 produz efeitos apenas em relação ao órgão ou entidade sancionador, enquanto que aquela prevista no art. 7º da Lei 10.520/2002 produz efeitos apenas no âmbito interno do ente federativo que a aplicar.” (Acórdão 1003/2015-Plenário, 29/04/2015, Relator: Benjamin Zymler).
“Quanto à abrangência da sanção, o impedimento de contratar e licitar com o ente federativo que promove o pregão e fiscaliza o contrato (art. 7º da Lei 10.520/2002) é pena mais rígida do que a suspensão temporária de participação em licitação e o impedimento de contratar com um órgão da Administração (art. 87, inciso III, da Lei 8.666/1993), e mais branda do que a declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com toda a Administração Pública (art. 87, inciso IV, da Lei 8.666/1993).” (Acórdão: 2530/2015-Plenário, 14/10/2015, Relator: Bruno Dantas).
No tocante à controvérsia o Tribunal de Contas do Estado de São Paulo editou a seguinte súmula:
Súmula 51: A declaração de inidoneidade para licitar ou contratar (artigo 87, IV da Lei nº 8.666/93) tem seus efeitos jurídicos estendidos a todos os órgãos da Administração Pública, ao passo que, nos casos de impedimento e suspensão de licitar e contratar (artigo 87, III da Lei nº 8.666/93 e artigo 7º da Lei nº 10.520/02), a medida repressiva se restringe à esfera de governo do órgão sancionador.
Entendo que a exegese exposta nos entendimentos doutrinários e jurisprudenciais transcritos nas linhas precedentes é a que deva prevalecer, tendo em consideração a recente entrada em vigor da Lei nº 14.133/21, que expressamente determinou que as penalidades de suspensão e impedimento de licitar e contratar com a Administração são restritas ao âmbito do ente federativo que houver aplicado a sanção.
Neste sentido determina o § 4º do inciso III do art. 156 do referido diploma normativo, que:
“Art. 156. Serão aplicadas ao responsável pelas infrações administrativas previstas nesta Lei as seguintes sanções:
(…)
- 4º A sanção prevista no inciso III do caput deste artigo será aplicada ao responsável pelas infrações administrativas previstas nos incisos II, III, IV, V, VI e VII do caput do art. 155 desta Lei, quando não se justificar a imposição de penalidade mais grave, e impedirá o responsável de licitar ou contratar no âmbito da Administração Pública direta e indireta do ente federativo que tiver aplicado a sanção, pelo prazo máximo de 3 (três) anos”.
A Lei nº 14.133/21 está plenamente em vigor e somente não se aplica à hipótese vertente porque o edital da licitação optou pela regência da Lei nº 8.666/93. Entretanto, diante da lacuna existente na Lei nº 8.666/93, as disposições expressas na Lei nº 14.133/21 servem de importante elemento de colmatação das omissões existentes no diploma normativo que disciplinou a licitação em questão, de forma que as penalidades impostas a empresa vencedora da licitação pelo Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo e pelo Tribunal Regional Eleitoral do Rio de Janeiro não devem constituir óbice jurídico à adjudicação, pela vencedora, do objeto licitado. Entendimento este que se encontra em consonância com o expresso no Parecer SCL 231/21 desta Procuradoria.
A empresa vencedora do procedimento de licitação indicou em e-mail, que segue em anexo, o nome de seu representante legal que deverá firmar o contrato.
A reserva de verba encontra-se às fls. 867/870.
Por derradeiro, importa ressaltar que antes da assinatura do contrato a Mesa deve homologar a licitação.
São Paulo, 18 de agosto de 2022.
ANTONIO RUSSO FILHO
Procurador Legislativo
OAB/SP n° 125.858
[1] O texto pode ser encontrado no link: http://www.justenfilho.com.br/tags/impedimento-de-licitar-e-contratar/
[2] MARQUES NETO. Boletim de Licitações e Contratos: Extensão das sanções administrativas de suspensão e declaração de inidoneidade, p. 130-134.
[3] PEREIRA JÚNIOR. Comentários à Lei das Licitações e Contratações da Administração Pública. p. 798-799.