Parecer SCL nº 154/2020
Processo nº CMSP-PAD-2020/00281
Objeto: Prestação de Serviços Técnicos Especializados de Tecnologia e Informação para a ‘Sustentação de TIC’ – PRODAM – Dispensa de Licitação – art. 24, incisos VIII e XVI da Lei nº 8.666/93.
Sra. Procuradora Legislativa Chefe,
Os presentes autos foram enviados a esta Procuradoria para avaliação da viabilidade jurídica e, se assim for, elaboração de minuta de Termo de Contrato a ser celebrado com a Empresa de Tecnologia da Informação e Comunicação do Município de São Paulo – PRODAM-SP S/A, para prestação de Serviços Técnicos Especializados de Tecnologia e Informação para a ‘Sustentação de TIC, com fundamento nos incisos VIII e XVI do art. 24 da Lei nº 8.666/93.
Conforme se verifica nos autos, o Termo de Contrato 27/2015, em seu 4° aditamento, terá sua vigência expirada em 03/09/2020, momento em que completará 60 (sessenta) meses e não poderá ser prorrogado.
É o relatório.
Como se sabe, a Constituição Federal de 1988 determinou o procedimento licitatório como requisito precedente necessário para celebração de um contrato administrativo[1], todavia não se trata de condição absoluta. O legislador estabeleceu, então, hipóteses excepcionais em que se permite à administração afastar a realização de procedimento licitatorio. São os casos em que a licitação é dispensada (art. 17 da lei n° 8.666/96), dispensável (art. 24 da lei n° 8.666/96) e inegixivel (art. 26 da lei n° 8.666/93).
Trata-se, o presente, de contratação direta com fulcro no art. 24, inciso VIII, da Lei n° 8.666/93, que assim dispõe:
Art. 24. É dispensável a licitação:
[…]
VIII – para a aquisição, por pessoa jurídica de direito público interno, de bens produzidos ou serviços prestados por órgão ou entidade que integre a Administração Pública e que tenha sido criado para esse fim específico em data anterior à vigência desta Lei, desde que o preço contratado seja compatível com o praticado no mercado; (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994)
Dessa forma, extrai-se do dispositivo os seguintes requisitos para sua aplicação: a) o contratante deve ser pessoa jurídica de direito público interno; b) o contratado deve ser órgão ou entidade da Administração Pública e ter sido criado para o fim especifico de prestar os serviços objeto do contrato; c) o órgão ou entidade contratado deve ter sido criado em data anterior a vigência da lei n° 8.666/93; e, d) o preço deve ser compatível com o praticado no mercado.
Por seu turno determina o inciso XVI do art. 24 da Lei nº 8.666/93, que:
“Art. 24. É dispensável a licitação:
(…)
XVI – para a impressão dos diários oficiais, de formulários padronizados de uso da administração, e de edições técnicas oficiais, bem como para prestação de serviços de informática a pessoa jurídica de direito público interno, por órgãos ou entidades que integrem a Administração Pública, criados para esse fim específico;
Com efeito, a EMPRESA DE TECNOLOGIA DA INFORMAÇÃO E COMUNICAÇÃO DO MUNICÍPIO DE SÃO PAULO – PRODAM S/A é entidade da Administração Pública Municipal, prestadora de serviços de informática, tendo sindo criada para este fim, conforme prevê a Lei Municipal n° 7.619/71, antes do advendo da Lei de Licitações, que passou a viger na data de 21 de junho de 1993.
O problema existente, no caso, trata-se da compatibilidade do preço com o mercado.
Conforme aduz J. U. Jacoby Fernandes, mesmo nas contratações diretas deve-se restar demonstrado nos autos que o valor proposto pela contratada é razoável[2] com o mercado. Como ressalta Marçal Justen Filho:
Ora, a regra geral é a impossibilidade de a Administração desperdiçar recursos. É-lhe vedado pagar mais do que o necessário para obter certa utilidade. Assim se impõe por força do princípio da indisponibilidade do interesse sob tutela estatal. diretamente derivado do princípio da República. A Administração e seus agentes não são “donos'” dos recursos públicos.
O princípio produz obstáculo inclusive ao desembolso em favor da manutenção de organismos e entidades administrativas ineficientes. Não se legitima o desperdício através do argumento de que o beneficiário da despesa é entidade administrativa “criada para aquele fim específico’: A regra é a Administração desembolsar o mínimo possível para obter certa utilidade. Se a iniciativa privada dispõe de ofertas mais vantajosas para executar certo objeto, a Administração não pode realizar despesas mais elevadas, sob a única justificativa de que está recorrendo aos préstimos de entidade administrativa.[3]
Na hipótese vertente, a fim de se aferir a compatibilidade do preço proposto pela PRODAM S/A com o praticado pelo mercado foi realizada pesquisa de preços, a qual se baseou no comparativo dos preços dos serviços proposto pela PRODAM a esta Edilidade com os praticados com outros órgãos com características similares.
Desta forma, SGA.22 consignou a tabela comparativa apresentada às fls. 03 (volume 02), que comprovou que o valor total da empresa seria inferior à media, tendo em vista, ainda, constarem itens com preços iguais e superiores à outros órgãos.
Consultada sobre a divergência entre os valores dos itens 03 e 06, a empresa justifica que “[a] divergência apurada, se dá pelo fato de os contratos usados como comparativo das secretarias (SMDET, SMSU, SFM, SME), foram firmados antes do reajuste aplicado na tabela de preços da Prodam publicado no DOC em 04/02/2020.” (Fls. 08 – volume 02).
Tratando-se de dispensa de licitação é necessário a observância do esculpido no art. 26, parágrafo único, inciso III, que objetiva impedir abusos das contratantes frente à Administração Pública, neste sentido o Tribunal de Contas da União tem recomendado que os processos sejam instruídos com a “(…) razão da escolha do fornecedor e detalhada justificativa do preço (…)” (Acórdão n° 862/2003 – 2° Câmara)[4].
Quanto à Justificativa do Preço, cinge-se à demonstração de que o preço praticado pela contratada é compatível com os valores de mercado, posto que o preço médio total apurado encontrava-se acima do preço oferecido pela Contratada, nos termos do mapa de preços (fls. 03 – volume 02), avalizado pela Unidade Gestora (fls. 42 – volume 02), que se manifestou, sobretudo quanto às diferenças de preços por item, acolhendo a justificativa da empresa.
Em relação a escolha da futura contratada, sua razão não restou demonstrada.
A Unidade Administrativa Requisitante relatou às fls. 04 que “As aplicações e serviços referidos tratam de informações pertinentes à PMSP e são exclusivos da PRODAM, alguns de acesso restrito pela rede Aura e sem fontes alternativas”. Noto, todavia, que a manifestação não foi comprovada nos autos, assim, s.m.j, entendo que o presente processo deve ser melhor instruído pela Unidade Requisitante, notadamente no que concerne às justificativas para a contratação com a PRODAM S/A em detrimento da realização de procedimento licitatório ou da celebração de contrato com outras entidades.
Uma vez superado o enfrentamento de todos os requisitos do artigo 26 da Lei de Licitações pela consulente, elaborei a Minuta do Termo de Contrato que segue anexa.
A reserva de recursos orçamentários encontra-se às fls. 44 (volume 02).
No que diz respeito à regularidade fiscal da contratada, constam no processo a Certidão Relativa aos Tributos Federais e à Dívida Ativa da União (fls. 96), a Certidão Negativa de Débitos Trabalhistas – CNDT (fls. 101). Segue em anexo: o Certificado de Regularidade do FGTS, o Cadastro Informativo Municipal – CADIN, a Certidão do Cadastro de Empresas Inidôneas e Suspensas – CEIS, a Certidão do Cadastro Nacional de Condenações Cíveis por Ato de Improbidade Administrativa e Inelegibilidade e Certidões Negativas de Impedimento Legal de Contratações no Tribunal de Contas da União e no Tribunal de Contas do Estado de São Paulo.
Com relação à regularidade da futura contratada quanto aos tributos mobiliários, insta apontar que sua possibilidade já foi objeto de análise por parte desta Procuradoria no Parecer nº 39/2020. Na ocasião, foi analisada a possibilidade de retenção do pagamento pelos serviços prestados em virtude de irregularidade em relação aos tributos mobiliários. Sendo que a conclusão foi no sentido de se admitr a relativização em relação à PRODAM, pois se trata de sociedade mista integrante da Adminstração Pública Indireta do Municipio de São Paulo.
O Decreto Municipal n° 44.279/03 estabelece que:
Art. 40 Na celebração de contratos por dispensa ou inexigibilidade de licitação, exigir-se-ão do contratado, apenas, os documentos que comprovem:
I – inscrição no Cadastro de Pessoas Físicas (CPF) ou no Cadastro Nacional de Pessoas Jurídicas (CNPJ);
II – regularidade perante a Seguridade Social e o Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS), demonstrando situação regular no cumprimento dos encargos sociais instituídos por lei;
III – regularidade perante a Fazenda do Município de São Paulo, quanto aos tributos relacionados com a prestação licitada, aplicáveis as normas do artigo 38 deste decreto.
Parágrafo Único. A critério da autoridade competente, observados os limites da legislação federal, poderão ser exigidos outros documentos complementares, relacionados no artigo 37 deste decreto, nas hipóteses em que o objeto da contratação assim o recomende. [Grifo nosso]
Nos parece, entretanto, irrazoável condicionar a contratação da PRODAM, empresa criada pela própria municipalidade, nos termos da Lei Municipal n° 7.619/71, à regularidade perante a Fazenda do Municipio de São Paulo quando seus débitos provavelmente serão frutos de contratos firmados com órgãos da administração pública direta ou indireta do Municipio de São Paulo.
Neste sentido, entendo que o proferido no Parecer n° 39/2020, pode ser aplicado aos presentes autos, todavia não se estendendo à outros casos concretos.
Demais disso, os representantes legais que subscreverão o instrumento contratual foram indicados pela empresa conforme e-mail e poderes conferidos pelo Estatuto Social, cujas cópias seguem anexas.
Assim, recomendo que o presente processo seja encaminhado à Unidade Requisitante – CTI.02 para que, a par das conclusões supra: a) esclareça a razão da escolha do fornecedor; e, b) avalie se a minuta de termo de contrato atende a necessidade da Administração, haja vista sua readequação.
Outrossim, resta deixar consigando que na presente contratação não será possível a aplicação da cláusula de 90 (noventa) dias, competindo à Unidade atenção com relação a este particular.
Por fim, importa notar que, nos termos do art. 26 da Lei n° 9.666/93, os casos de dispensa de licitação previstos no inciso III e seguintes do art. 24 da Lei de Licitações devem ser comunicados à autoridade superior em até três dias para para ratificação e publicação na imprensa oficial, no prazo de cinco dias.
É o Parecer que submeto à criteriosa apreciação de V. Sa.
São Paulo, 24 de agosto de 2020.
DANIELLE PIACENTINI STIVANIN
Procuradora Legislativa
OAB/SP nº 289.456