Parecer SCL nº 0154/2021
Processo nº CMSP-PAD-2021/0137
Assunto: Assinatura de serviço para fornecimento de ferramenta para consulta digital de material referente à contratações públicas.
EMENTA: Contratação de ferramenta para consulta de material referente à contratações públicas – xxxxxxx– Inexigibilidade de Licitação – Possibilidade.
Cuidam os autos de contratação da empresa xxxxxxx para a contratação da ferramenta para consulta digital denominada xxxxxxx, para consulta de acervo de pesquisa relativo às contratações públicas, abrangendo temáticas referentes à licitações, contratos administrativos e assuntos correlatos, tendo como justificativa facilitar o acesso a estes conteúdos com rapidez, além de manter atualização constante incluindo as alterações legislativas e os entendimentos doutrinários e jurisprudenciais atualizados acerca da temática.
O presente objeto já foi contratado pela Câmara Municipal de São Paulo (Termo de Contrato nº 56/2016), e diante da necessidade de contratá-lo por mais 12 (doze) meses a partir de 28/11/2021, tendo em vista que a atual contratação completará 60 (sessenta) meses, não sendo possível sua renovação (art. 57, II, da Lei federal nº 8.666/93), é que os autos encontram-se sob análise desta Procuradoria Legislativa.
Conforme devidamente justificado pela unidade requisitante (Procuradoria Legislativa da CMSP), trata-se de ferramenta eletrônica utilizada pelo Setor de Contratos e Licitações, que disponibiliza a legislação comentada com doutrina e jurisprudência dos Tribunais de Contas e do Poder Judiciário, relacionada a licitações, contratos administrativos e assuntos correlatos. A ferramenta, conforme informado (fls. 3) facilita o acesso a esse conteúdo com rapidez, além de manter atualização constante incluindo as inovações legislativas e os entendimentos doutrinários e jurisprudenciais mais recentes. O acervo de informações disponibilizado, contribui, ainda, com a capacitação e aperfeiçoamento dos Procuradores Legislativos e com as melhores práticas e soluções técnico-jurídicas nos assuntos submetidos ao Setor de Contratos e Licitações.
É o relatório. Opino.
As contratações públicas foram merecedoras de atenção da Constituição Federal, enunciando no seu art. 37, XXI, que, “ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações”. O tema foi disciplinado pela Lei Federal nº 8.666/1993, que, além de estabelecer o procedimento que selecionará a proposta mais vantajosa à Administração, ressalvou casos em que a contratação poderá se dar diretamente, conforme autoriza a constituinte.
Uma vez que se acolheu a presunção de que a prévia licitação asseguraria maior vantagem possível à Administração, a contratação direta constitui exceção e só é permitida nos estritos termos da lei. Assim se dá com a situação de inexigibilidade de licitação (art. 25), isto é, quando certos fatos podem caracterizar inviabilidade de competição, não restando preenchidos seus pressupostos lógicos, que se consubstanciam nas seguintes hipóteses: (a) o objeto pretendido é singular, sem equivalente perfeito, ou (b) só há um ofertante, embora existam vários objetos de perfeita equivalência (BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de direito administrativo. 34ª ed., São Paulo: Malheiros, 2019, p. 559).
In casu, o objeto é singular. A xxxxxxx possui funcionalidades desenvolvidas pela xxxxxxx, conforme proposta comercial de fls. 48/52, e sobre a qual recaem direitos de propriedade intelectual, protegidos pela Lei Federal nº 9.609/1998. Embora possam existir serviços semelhantes, a criatividade envolvida na concepção torna o objeto único. Nesse sentido, atesta ainda o Sindicato das Empresas de Serviços Contábeis, e das Empresas de Assessoramento, Perícias, Informações e Pesquisas no Estado do Paraná (SESCAPPR) que a empresa“xxxxxxx., inscrita no CNPJ/MF sob o nº xxxxxxx, sediada na xxxxxxx,, goza de exclusividade em relação à comercialização do produto/serviço “xxxxxxx”, em todo território nacional, nos exatos limites conferidos pelos documentos apresentados e abaixo indicado conforme, atestados de capacidade técnica*, escritura pública de declaração**, e registro da marca “xxxxxxx*** e material digitalizado” (fls. 84).
Conforme apontado pela Equipe de Pesquisa de Mercado e de Fornecedores (SGA. 22) (fls. 85/87), em proposta comercial enviada à CMSP em 23/02/2021 e atualizada em 14/04/2021, a empresa xxxxxxx apresentou orçamento, relativo à prestação anual do serviço, com valor idêntico ao ofertado a outros Contratantes do xxxxxxx. Nesse sentido, em ofício apresentado, comunicou que adota uma política de preços uniformes a todos os seus clientes em território nacional, revisados a cada 12 (doze) meses.
SGA-22 realizou, assim, pesquisa de preços, solicitando à empresa cópias de outros contratos públicos nos mesmos moldes do oferecido à CMSP (com acesso único ao serviço xxxxxxx), e com os valores já atualizados para o ano de 2021, a fim de comparação de preços. Como resposta, a referida unidade obteve notas de empenho da Prefeitura do Rio de Janeiro e do Governo do Estado de São Paulo e proposta e contrato da companhia xxxxxxx (CMSP-CAP-2021/09555), todas no valor uniformizado informada pela empresa. De acordo com a planilha de preços (fls. 85) montada com base nestes valores, a despesa será enquadrada no artigo 25, I, da Lei Federal nº 8.666/93, e atualizações posteriores; e em conformidade com a Lei Municipal nº 13.278/02, regulamentada pelo Decreto nº 44279/03, adotado pelo Ato CMSP nº 878/05, tornando-se, dessa forma, inexigível a licitação. (fls. 85/87)
À evidência, mesmo nas contratações diretas, a Administração Pública deve observar uma série ordenada de atos que assegure a seleção da melhor proposta. O art. 26, parágrafo único, estabelece que o processo será instruído com (I) caracterização da situação emergencial, calamitosa ou de grave e iminente risco à segurança pública que justifique a dispensa, quando for o caso; (II) razão da escolha do fornecedor ou executante; (III) justificativa do preço; e (IV) documento de aprovação dos projetos de pesquisa aos quais os bens serão alocados. Os requisitos dos incisos I e IV são inaplicáveis ao caso concreto.
A razão da escolha da ferramenta xxxxxxx reside no reconhecimento técnico da empresa, baseado na qualidade e especialidade que o tema das contratações públicas é estudado e constantemente atualizado. Importante lembrar, ainda, que há praticamente 05 (cinco) anos (o Termo de Contrato nº 56 data de 28/11/2016) o Setor de Contratos e Licitações vem se valendo desta ferramenta para aperfeiçoar os estudos e suas manifestações acerca das contratações públicas em que a Câmara Municipal de São Paulo esteja envolvida.
Constituindo-se em ferramenta que proporciona consulta ao acervo digital da matéria (contratos e licitações) de forma intuitiva e atualizada, possibilitando estudos e consultas técnicas de maneira permanente e ágil, sobretudo, diante da necessidade de complexas manifestações que a temática relativa às contratações públicas envolve, bem como face à edição da nova lei de licitações (Lei federal nº 14.133/2021), a qual enseja diversos estudos e pesquisas, a fim de garantir a devida técnica em sua aplicação futura, é que a contratação deve ser mantida, através de um novo contrato, visto que o atual alcançará o limite máximo de 60 (sessenta) meses em novembro (art. 57, II, Lei federal nº 8.666/93).
Quanto ao preço, cuidando-se de inexigibilidade de licitação, a comparação é feita “entre os preços praticados pelo fornecedor exclusivo junto a outras instituições públicas ou privadas”, na linha da jurisprudência do Tribunal de Contas da União (Acórdão 1.565/2015, Plenário, rel. Min. Vital do Rêgo, julgado em 24/06/2015), pelo que restou demonstrada a adequação da proposta (fls. 85/87) e, por conseguinte, fez-se a indicação de dotação orçamentária que assegurará a despesa (fls. 95/96).
Constam nos autos Certidão Negativa de Débitos relativos aos Tributos Federais e à Dívida Ativa da União (fls. 74), válida até 25/01/2022; comprovante de inscrição e de situação cadastral no CNPJ (fls. 78), certidão negativa de débitos trabalhistas válida (CNDT) válida até 24/01/22 (fls. 80); declaração de que não possui cadastro de contribuinte no Município de São Paulo e que nada deve (fls. 83).
Serão juntados nesta oportunidade certificado de regularidade do FGTS válido.
Acompanham o parecer, também, certidões que comprovam a ausência de imposição de penalidades que impeçam a contratação: certidão CNJ, cadastro CEIS e certidões negativas de licitantes inidôneos expedidas pelos Tribunais de Contas de União e do Estado de São Paulo
Isto posto, opino pela possibilidade jurídica de contratação direta, com inexigibilidade de licitação, da empresa xxxxxxx.
Este é o parecer, que submeto à apreciação de V. Sa.
São Paulo, 23 de agosto de 2021.
CARLOS EDUARDO DE ARAUJO
Procurador Legislativo
OAB/SP n° 256.848