Parecer SCL nº 154/2022

Parecer SCL nº 154/2022

Processo nº CMSP-PAD-2022/00208

Assunto: Consulta sobre troca de modelo de produto e alteração contratual

Ementa: Consulta. Fornecimento de microcomputadores desktop e suporte on-site. Atraso de fabricação de algumas peças. Oferecimento de modelo com características superiores. Possibilidade. Alteração contratual. Formalização. Fundamento legal: Lei Federal 8.666/1993.

Senhora Procuradora Legislativa Supervisora,

I – RELATÓRIO

1. Cuidam os autos de contratação da xxxxxxxx para aquisição de 90 microcomputadores do tipo desktop com garantia e suporte de 48 meses on-site, na forma do Termo de Contrato 19/2022. Segundo consta, o ajuste foi celebrado para viger por 12 meses e tem seu término previsto para 13/05/2023.

2. Vieram os autos a esta Procuradoria para análise da possibilidade de troca de modelo de microcomputador oferecido e prorrogação do prazo de entrega.

3. É o relatório. Opino.

II – FUNDAMENTAÇÃO

4. De acordo com a xxxxxxxxx, após a formalização do contrato, chegou ao seu conhecimento de atrasos de fabricação de componentes, sugerindo sua substituição por modelos de nível superior, sem alteração do preço, e prorrogação do prazo de entrega para 20/09/2022 (fls. 94 e 96). A proposta continha 90 unidades de LENOVO/M75SS22E18 – desktop tipo SFF (small form factor) com memória RAM de 16 GB, SSD 256 GB, DVD-RW e monitor de 21,5 polegadas, a serem entregues até 01/08/2022. A contratada propõe agora a substituição de 1 módulo de memória RAM de 16 GB ou 2 módulos de memória RAM de 8 GB, com o que anuiu a CTI-6 por não haver prejuízo à Administração (fls. 97/98).

5. Tal iniciativa é perfeitamente aceita pelo ordenamento jurídico brasileiro. O art. 65, II, da Lei Federal 8.666/1993 admite que os contratos administrativos possam ser alterados, unilateral ou bilateralmente, com as devidas justificativas. No presente caso, a substituição vem devidamente justificada, o valor é mantido e o produto ofertado pela empresa atende ao pedido inicial da Administração, sendo de melhor qualidade como afirmado pela unidade gestora.

6. O Tribunal de Contas da União (TCU) é farto de decisões nesse sentido. Cite-se o seguinte julgado (Acórdão 394/2013, Plenário, rel. Min. Raimundo Carreiro, j. 06.03.2013):

5. Contudo, a gramatura ofertada pela Capricórnio S.A., vencedora do certame, foi superior às especificações exigidas no edital. Como a gramatura indica a densidade ou o peso específico do tecido (gramas por metro quadrado), conclui-se que o tecido ofertado é mais “grosso” ou mais resistente que o previsto no edital. Com efeito, tanto a empresa Capricórnio S.A. quanto o próprio Centro de Obtenção da Marinha no Rio de Janeiro – COMRJ – afirmam que o produto ofertado é de qualidade superior ao previsto no edital (cf. itens 31 e17 da instrução levada ao Relatório).
6. Embora a unidade técnica tenha afirmado que a alegada qualidade superior do produto ofertado não teria sido comprovada pela Capricórnio S.A. nem pelo COMRJ, considero que a afirmação do órgão contratante presume-se verdadeira, salvo prova em contrário (a qual não foi apresentada pela unidade técnica nem pela autora da representação). Essa presunção decorre dos seguintes fatos: a Marinha do Brasil possui expertise na aquisição de uniformes de combate, sendo capaz, portanto, de emitir opinião técnica sobre a qualidade do tecido; a organização militar é a maior interessada na boa qualidade do material a ser adquirido; a maior gramatura significa maior densidade do tecido e, portanto, maior resistência, atributo que a máxima da experiência permite associar à maior qualidade do material.
7. Outrossim, o COMRJ aceitou a proposta empresa Capricórnio S.A. com base na manifestação do Departamento Técnico da Diretoria de Abastecimento da Marinha, de que o produto atenderia “à finalidade a qual se destina, tanto no que se refere ao desempenho, quanto à durabilidade” (item 8 da instrução da Selog).
8. Sob tais circunstâncias, não vejo afronta ao interesse público nem aos princípios licitatórios a oferta de produto de qualidade superior ao desejado pela administração contratante, desde que seu preço seja o mais vantajoso entre as propostas válidas.

7. Na mesma toada, ensina abalizada doutrina (GASPARINI, Diógenes. Direito Administrativo. 9^a ed., São Paulo: Saraiva, 2004, p. 530):

“O conteúdo do contrato nesse particular não precisa ser idêntico ao da proposta mais vantajosa; basta que encerre mais vantagens para a contratante. Nenhuma nulidade causará ao ajuste se os termos e condições da proposta vencedora forem discutidos e a contratante obtiver mais vantagens (menor preço, menor prazo de entrega, menor juro moratório) que as originalmente oferecidas pelo proponente e as consignar no contrato. Esse afastamento do contrato em relação à proposta vencedora cremos ser sempre possível e constitucional. O que não se permite é o distanciamento entre o contrato e a proposta com prejuízos para a contratante, conforme ensina Hely Lopes Meirelles. Essa possibilidade, no entanto, não permite que o contratado entregue e a Administração Pública aceite outro bem. Sendo o mesmo bem, admite-se modelo de qualidade superior”.

8. Note-se que a proposta vencedora da licitação – que inclui a marca do bem oferecida – integra o contrato administrativo a ser celebrado, sendo, por isso, uma cláusula contratual necessária, como determinam os arts. 54, § 1^o, e 55, XI, da Lei Federal 8.666/1993. É uma decorrência dos influxos do regime de direito público, cujos preceitos estabelecem que os atos administrativos, em regra, têm que ser praticados por escrito. Se o contrato é formalizado por meio de um instrumento, necessariamente suas alterações também serão. As únicas exceções se acham no art. 62, § 4^o, da lei, que não é o caso. Assim, não basta apenas trocar modelo de microcomputador e prazo de entrega; imprescindível é a formalização dessas alterações.

9. Vale acrescer que o fato de não terem sido os microcomputadores entregues até agora não significa que o contrato nada vale, pelo contrário, desde a sua celebração, já está em vigor, produzindo todos os efeitos jurídicos esperados. Qualquer alteração, mesmo da proposta (que, repita-se, é cláusula necessária do contrato), demanda formalização por meio de aditamento. Há muito é consolidado o entendimento – notadamente do TCU – da necessidade de observância dos princípios que regem as contratações públicas, incluindo a promoção do respectivo termo aditivo (Decisão 545/1996, Plenário, rel. Min. Lincoln Magalhães da Rocha, j. 28.08.1996). Eventual descumprimento pode ensejar até mesmo responsabilização na órbita judicial.

10. O aditamento não encontra óbice formal, na medida em que se verifica a manutenção das condições de habilitação da contratada, na forma do art. 55, XIII, da Lei Federal 8.666/1993 e dos arts. 37 a 42 do Decreto Municipal 44.279/2003. Consta nos autos certidão negativa de débitos trabalhistas válida até 07/11/2022 (fls. 64). Serão juntados nesta oportunidade certidão negativa de débitos relativos aos tributos federais e à dívida ativa da União válida até 15/02/2023, certificados de regularidade do FGTS (filial e matriz) válido até 06/09/2022, certidão conjunta de débitos de tributos mobiliários expedida pelo Município de São Paulo válida até 26/12/2022, declaração de que não é contribuinte e nada deve ao Município de São Paulo e contrato social consolidado.

11. Outrossim, impedimentos legais de contratação estão ausentes, conforme demonstram as certidões negativas de registro no Cadastro Informativo Municipal, no Cadastro de Empresas Inidôneas e Suspensas e no Cadastro Nacional de Condenações Cíveis por Ato de Improbidade Administrativa e Inelegibilidade, também a serem neste momento juntadas.

12. O signatário do ajuste foi indicado pela contratada, conforme mensagem eletrônica impressa em anexo.

III – CONCLUSÃO

13. Pelo exposto, s.m.j., opina-se pela possibilidade de substituição de modelo de microcomputador e prorrogação do prazo de entrega constante no Termo de Contrato 19/2022, celebrado com xxxxxxxxxx para aquisição de 90 microcomputadores do tipo desktop com garantia e suporte de 48 meses on-site.

Este é o parecer que submeto ao elevado descortino de V. Sª.

São Paulo, 25 de agosto de 2022.

Renato Takashi Igarashi

Procurador Legislativo

OAB/SP 222.048