Parecer SCL nº 154/2023
CMSP-PAD-2023/00333
PARECER ORIENTATIVO: INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO – TREINAMENTO E APERFEIÇOAMENTO DE PESSOAL – ATO CMSP Nº 1024/2008.
EMENTA: Contratação de curso. Treinamento e aperfeiçoamento de pessoal. Ato CMSP nº 1024/2008. Inexigibilidade de licitação. Art. 74, “caput”, da Lei Federal nº 14.133/21 e Decreto Municipal nº 62.100/22, adotado pelo Ato CMSP nº 1564/23. Curso aberto a terceiros. Possibilidade.
Sra. Procuradora Legislativa Supervisora,
O Sr. Secretário Geral Administrativo encaminha o presente processo para análise e manifestação e prolação de Parecer Orientativo desta Procuradoria, com base no Parecer SCL nº 095/2023, referente à inscrição de servidores no curso “Organizador de Eventos”, promovido pela empresa xxxxxxxx (xxxxxxx), a ser realizado na modalidade presencial, com início no dia 14/09/2023 até 18/12/2023, conforme Requisição do Cerimonial (fls. 03/05), por inexigibilidade, com fulcro no art. 74, inciso III, alínea “f”, da Lei 14.133/2021, regulamentada pelo Decreto Municipal nº 62.100/2022, adotado pelo Ato CMSP nº 1564/2023, bem como, orientação para contratações semelhantes.
Solicita-se, ainda, análise quanto à documentação do CADIN Municipal que apresenta uma pendência relativa à Secretaria Municipal de Mobilidade e Trânsito – Companhia de Engenharia de Tráfego, estando as demais certidões regulares.
Constatou-se no Parecer SCL nº 095/2023 que, nos processos de contratações diretas, ou seja, nos casos de inexigibilidade e de dispensa de licitação, a Procuradoria deve atuar, exarando parecer jurídico que demonstre o atendimento dos requisitos legais exigidos.
O processo encontra-se instruído com os seguintes documentos:
– Requisição inicial formulada pelo Cerimonial, acompanhada das justificativas (fls. 03/05);
– Proposta de preços (fls. 06/07);
– Manifestação de SGA.14 – Equipe de Seleção, Desenvolvimento e Avaliação, quanto ao conteúdo programático do evento, diretamente relacionado às atribuições e competências da área de lotação dos servidores pleiteantes, concluindo que a requisição encontra amparo no Ato CMSP nº 1.024/2008, art. 4º (fls. 09/10);
– Certidão positiva com efeitos de negativa de débitos relativos aos tributos federais e à dívida ativa da União, válida até 21/10/2023 (fls. 21);
– Certidão conjunta de débitos de tributos mobiliários do Município de São Paulo, válida até 08/10/2023 (fls. 23/24);
– Certidão negativa de débitos trabalhistas, válida até 22/01/2024 (fls. 26);
– Cadastro Nacional de Pessoa Jurídica – CNPJ com a situação ativa (fls. 28);
– Manifestação de SGA.22 – Equipe de Pesquisa de Mercado e Fornecedores, com a informação de que o valor cobrado pelo xxxxxxxx se encontra de acordo com o cobrado ao público em geral, conforme se observa em sua página na internet. Ademais, efetua o enquadramento da despesa no art. 74, inciso III, alínea “f”, da Lei Federal nº 14.133/21, regulamentada pelo Decreto Municipal nº 62.100/2022, conforme estabelecido no Ato CMSP nº 1564/2023, tornando a licitação inexigível (fls. 31/32);
– Nota de reserva de recursos orçamentários para o presente exercício (fls. 34).
Seguem anexos, sem apresentação de pendências:
– Consulta consolidada de pessoa jurídica emitida pelo Tribunal de Contas da União que inclui: Cadastro de Empresas Inidôneas e Suspensas – CEIS; Cadastro Nacional de Condenações Cíveis por Ato de Improbidade Administrativa e Inelegibilidade do Conselho Nacional de Justiça – CNJ e Certidão Negativa de Licitantes Inidôneos do Tribunal de Contas da União – TCU;
– Relação de Impedimentos de Contrato/Licitação do Tribunal de Contas do Estado (TCE);
– Certificado de Regularidade do FGTS – CRF, válido até 29/09/2023;
– Cadastro Informativo Municipal – CADIN SP.
É o relatório. Passamos à análise jurídica.
O Ato CMSP nº 1024/2008 dispõe sobre critérios e procedimentos para a participação de servidores do Quadro de Pessoal do Legislativo em atividades de natureza técnica, cultural ou científica, voltadas à formação educacional, treinamento e capacitação profissional, conforme especifica.
O art. 74, inciso III, alínea “f”, § 3º e § 4º da NLL, dispõe:
“Art. 74. É inexigível a licitação quando inviável a competição, em especial nos casos de:
[…]
III – contratação dos seguintes serviços técnicos especializados de natureza predominantemente intelectual com profissionais ou empresas de notória especialização, vedada a inexigibilidade para serviços de publicidade e divulgação:
[…]
- f) treinamento e aperfeiçoamento de pessoal;
[…]
- 3º Para fins do disposto no inciso III do caputdeste artigo, considera-se de notória especialização o profissional ou a empresa cujo conceito no campo de sua especialidade, decorrente de desempenho anterior, estudos, experiência, publicações, organização, aparelhamento, equipe técnica ou outros requisitos relacionados com suas atividades, permita inferir que o seu trabalho é essencial e reconhecidamente adequado à plena satisfação do objeto do contrato.
- 4º Nas contratações com fundamento no inciso III do caputdeste artigo, é vedada a subcontratação de empresas ou a atuação de profissionais distintos daqueles que tenham justificado a inexigibilidade.
O art. 72 da NLL, trata da instrução do processo de contratação direta:
“Art. 72. O processo de contratação direta, que compreende os casos de inexigibilidade e de dispensa de licitação, deverá ser instruído com os seguintes documentos:
I – documento de formalização de demanda e, se for o caso, estudo técnico preliminar, análise de riscos, termo de referência, projeto básico ou projeto executivo;
II – estimativa de despesa, que deverá ser calculada na forma estabelecida no art. 23 desta Lei;
III – parecer jurídico e pareceres técnicos, se for o caso, que demonstrem o atendimento dos requisitos exigidos;
IV – demonstração da compatibilidade da previsão de recursos orçamentários com o compromisso a ser assumido;
V – comprovação de que o contratado preenche os requisitos de habilitação e qualificação mínima necessária;
VI – razão da escolha do contratado;
VII – justificativa de preço;
VIII – autorização da autoridade competente.
Parágrafo único. O ato que autoriza a contratação direta ou o extrato decorrente do contrato deverá ser divulgado e mantido à disposição do público em sítio eletrônico oficial.”
Nota-se que, no presente caso, não houve a elaboração de estudo técnico preliminar – ETP, exigência constante no art. 18 e parágrafos, da NLL.
Com efeito, o inciso I do art. 72 da NLL, acima transcrito, conduz ao entendimento de que nem toda a contratação direta necessita de um ETP. Contudo, há que se estudar em quais hipóteses é possível dispensá-lo. Na ausência de normativo no âmbito municipal, podemos adotar como paradigma o disposto na Instrução Normativa SEGES nº 58, de 8 de agosto de 2022, que dispõe sobre a elaboração dos Estudos Técnicos Preliminares – ETP, para a aquisição de bens e a contratação de serviços e obras, no âmbito da administração pública federal direta, autárquica e fundacional. O art. 14 assim dispõe:
“Art. 14. A elaboração do ETP:
I – é facultada nas hipóteses dos incisos I, II, VII e VIII do art. 75 e do § 7º do art. 90 da Lei nº 14.133, de 2021; e
II – é dispensada na hipótese do inciso III do art. 75 da Lei nº 14.133, de 2021, e nos casos de prorrogações dos contratos de serviços e fornecimentos contínuos.”
Do dispositivo legal acima, depreende-se que o ETP é facultado nas hipóteses de dispensa de licitação em razão do valor (inciso II do art. 75).
Ao que tudo indica, essa faculdade deve-se ao baixo valor envolvido e/ou baixa complexidade do objeto.
Em que pese o enquadramento da presente contratação consistir em inexigibilidade de licitação, por ser inviável a competição, em razão da notória especialização, observa-se que o valor total dispendido com cursos junto à mesma instituição se enquadra também no limite previsto para dispensa de licitação em razão do valor (vide manifestação de SGA.22 às fls. 31/32.
Ademais, há previsão em ato normativo próprio deste Órgão Legislativo para a contratação em tela.
Diante da conjectura apresentada, parece-nos possível a dispensa da elaboração de ETP para os casos de contratações derivadas do cumprimento ao Ato CMSP nº 1024/2008.
De acordo com o art. 70, inciso III, da NLL, a documentação referente à habilitação da empresa poderá ser dispensada, total ou parcialmente, dentre outros casos, nas contratações em valores inferiores a ¼ (um quarto) do limite para dispensa de licitação para compras em geral, isto é, inferiores a R$ 12.500,00 (doze mil e quinhentos reais), considerando o limite previsto no art. 75, inciso II, da NLL.
Nessa esteira, o Decreto Municipal nº 62.100/22, que dispõe sobre normas de licitação e contratos administrativos para a Administração do Município de São Paulo, nos termos previstos na Lei Federal nº 14.133/21, bem como consolida a matéria em âmbito municipal, adotado pelo Ato CMSP nº 1564/2023, prevê, no art. 51:
“Art. 51. Nas hipóteses previstas no artigo 70, inciso III, da Lei Federal nº 14.133, de 2021, serão exigidos, apenas, os documentos que comprovem:
I – inscrição no Cadastro de Pessoas Físicas (CPF) ou no Cadastro Nacional de Pessoas Jurídicas (CNPJ);
II – regularidade perante a Seguridade Social e o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (FGTS), demonstrando situação regular no cumprimento dos encargos sociais instituídos por lei;
III – regularidade perante a Fazenda do Município de São Paulo, quanto aos tributos relacionados com a prestação licitada;
IV – regularidade perante a Justiça do Trabalho quando envolver a prestação de serviço com dedicação exclusiva de mão de obra.”
Dos dispositivos legais em comento e considerando o valor da contratação, depreende-se que a documentação constante nos autos e anexa ao presente, encontra-se de acordo com a legislação pertinente.
Em relação ao Cadastro Informativo Municipal – CADIN/SP, com pendências relacionadas a multas de trânsito, na esteira de entendimento consolidado desta Procuradoria, não constituiria impeditivo para a contratação, por não possuir relação com o objeto a ser contratado (citamos os Pareceres nº 141/2016 e nº 401/2016 e o Parecer Chefia nº 3/2018, todos da lavra da Dra. Maria Nazaré Lins Barbosa, bem como o recente Parecer Orientativo SCL nº 145/2023, da lavra desta que subscreve o presente). Não obstante, a análise resta prejudicada, haja vista a regularização do xxxxxxx junto ao cadastro (segue comprovante anexo).
Ademais, o processo encontra-se devidamente instruído, conforme orienta o art. 72 da NLL.
Quanto à contratação direta por inexigibilidade de licitação, de serviços técnicos especializados de natureza predominantemente intelectual com profissionais ou empresas de notória especialização, os art. 54 e 55 do Decreto Municipal nº 62.100/22, estabelecem:
“Art. 54. A contratação, por inexigibilidade de licitação, de serviços técnicos especializados de natureza predominantemente intelectual com profissionais ou empresas de notória especialização dependerá da prévia verificação quanto à inexistência, na Administração Pública Municipal, de órgão legalmente competente para a realização da atividade contratada.
Parágrafo único. O disposto no “caput” deste artigo não impede que o órgão competente contrate serviços técnicos especializados para auxiliá-lo em tarefas cuja complexidade e especificidade o justifiquem.”
Art. 55. Na análise da notória especialização e da essencialidade do trabalho a ser desenvolvido pelo futuro contratado para o pleno atendimento das necessidades da Administração Pública, deverão ser levados em consideração os seguintes elementos:
I – estilo, orientação ou método próprio ou pessoal, alicerçados em conhecimentos científicos ou técnicos, que tornem impróprio o cotejo objetivo com outros serviços prestados por pessoas físicas ou jurídicas, de igual ou equivalente capacitação;
II – tempo de atuação profissional do prestador do serviço ou de sua equipe técnica, no caso de pessoa jurídica;
III – pertinência entre os estudos, experiências, publicações, organização, aparelhamento ou equipe técnica do prestador dos serviços e o objeto da contratação;
IV – comprovada titulação do prestador individual dos serviços ou dos membros da equipe técnica da pessoa jurídica e sua pertinência com o objeto do contrato;
V – grau de reconhecimento público, nos meios acadêmicos, profissionais ou técnico-científicos, de que goze a pessoa física ou jurídica a ser contratada.”
Insta ressaltar, que o xxxxxxxxxxx integra o denominado Sistema “S”, “termo que define o conjunto de organizações das entidades corporativas voltadas para o treinamento profissional, assistência social, consultoria, pesquisa e assistência técnica, que além de terem seu nome iniciado com a letra S, têm raízes comuns e características organizacionais similares.” (Fonte: Agência Senado in https://www12.senado.leg.br/noticias/glossario-legislativo/sistema-s)
Por sua vez, as organizações do Sistema “S” são chamadas de paraestatais, pois são privadas, mas contribuem com o interesse estatal, por meio de serviços. Pertencem, portanto, ao Terceiro Setor, isto é, não integram o Estado (Primeiro Setor), tampouco o Mercado (Segundo Setor), mas prestam serviços de caráter público.
O xxxxxxxxx é uma das mais reconhecidas instituições de ensino e data de 1946, sendo que as razões da sua escolha constam nas justificativas que constam na Requisição Inicial.
Sob a égide da Lei Federal nº 8.666/93, a Lei Geral de Licitações anterior, o Tribunal de Contas da União (TCU) editou a Súmula nº 252, em relação ao enquadramento legal para cursos de treinamento e aperfeiçoamento de pessoal:
“Súmula 252: A inviabilidade de competição para a contratação de serviços técnicos, a que alude o art. 25, inciso II, da Lei 8.666/1993, decorre da presença simultânea de três requisitos: serviço técnico especializado, entre os mencionados no art. 13 da referida lei, natureza singular do serviço e notória especialização do contratado.”
No Acórdão nº 1.397/2022, Plenário, Rel. Min. Benjamim Zymler, definiu o conceito de singularidade:
“Nas contratações diretas por inexigibilidade de licitação, o conceito de singularidade não pode ser confundido com a ideia de unicidade, exclusividade, ineditismo ou raridade. O fato de o objeto poder ser executado por outros profissionais ou empresas não impede a contratação direta amparada no art. 25, inciso II, da Lei 8.666/1993. A inexigibilidade, amparada nesse dispositivo legal, decorre da impossibilidade de se fixar critérios objetivos de julgamento.”
Em que pese, a NLL ter suprimido a expressão “de natureza singular”, há que se apontar os motivos pelos quais, no caso concreto, é inviável a competição para a contratação daquele serviço.
Luiz Cláudio de Azevedo Chaves, no artigo “A contratação de serviços de treinamento e aperfeiçoamento de pessoal na Administração Pública à luz da Lei nº 14.133/21”, assim conclui:
“A demonstração da inviabilidade de competição passa pela indicação de que o serviço, em razão de sua natureza e características intrínsecas, não comporta adoção de critérios objetivos de comparação entre os vários possíveis executores.”
Nesse sentido, o TCU editou a Súmula 264:
“SÚMULA 264: A inexigibilidade de licitação para a contratação de serviços técnicos com pessoas físicas ou jurídicas de notória especialização somente é cabível quando se tratar de serviço de natureza singular, capaz de exigir, na seleção do executor de confiança, grau de subjetividade insuscetível de ser medido pelos critérios objetivos de qualificação inerentes ao processo de licitação, nos termos do art. 25, inciso II, da Lei n. 8.666/93.” (Grifos nossos)
O Supremo Tribunal Federal (STF), no Inquérito nº 3.074, julgado em 26/08/2014 e publicado em 03/10/2014, no voto do Min. Rel. Roberto Barroso, também reconheceu a confiança depositada na escolha do contratado:
“5. Duas considerações podem justificar o afastamento do dever de licitar nesses casos: (i) a peculiaridade dos próprios serviços, quando sejam marcados por considerável relevância e complexidade; e (ii) a falta de parâmetros para estruturar a concorrência entre diferentes prestadores especializados. Imagine-se, e.g., a contratação de advogados para o fim de auxiliar na renegociação de empréstimos vultosos tomados pelo Poder Público junto a uma entidade estrangeira. Certamente é possível identificar um conjunto de profissionais dotados de prestígio nessa área de atuação, mas não se pode estabelecer uma comparação inteiramente objetiva entre os potenciais habilitados. A atribuição de um encargo como esse pressupõe uma relação de confiança na expertise diferenciada do prestador, influenciada por fatores como o estilo da argumentação, a maior ou menor capacidade de desenvolver teses inovadoras, atuações pretéritas em casos de expressão comparável, dentre outros.”
Não obstante, há que se fazer referência ao Parecer Referencial nº 00001/2019/CCAJ/PFEANCINE/PGF/AGU da Advocacia Geral da União (AGU), que trata da contratação de cursos de capacitação de servidores por inexigibilidade de licitação, ainda sob a égide da Lei Federal nº 8.666/93, mas cujos parâmetros podem ser adotados para a NLL.
No referido Parecer da AGU é apontada a distinção entre cursos abertos e cursos fechados. Citamos o seguinte trecho elucidativo:
“46. Por oportuno, alguns conceitos devem restar bem definidos para a compreensão do tema. Nesse ponto, cumpre registrar que as definições de cursos abertos ou fechados estão presentes na fundamentação original da ON/AGUn° 18, de 2009, a saber:
‘(…) Parece pertinente, ainda, distinguir os denominados cursos abertos dos fechados. Os cursos abertos são aqueles que permitem a participação de quaisquer interessados, sendo fixados eprogramados pelo seu realizador. São, portanto, acessíveis a qualquer pessoa interessada na sua proposta. Os cursos fechados são voltados para grupos certos e determinados de indivíduos, elaborados de acordo com metodologia e horários previamente fixadas pelo contratante. Deconseguinte, não são acessíveis a qualquer interessado, mas apenas àquelas integrantes do quadro de quem os contrata.’
(sem grifos no original)”
[…]
“48. Do Despacho nº976/2018/GAB/CGU/AGU (NUP 00593.000129/2017-41, seq.9) da lavra do ilustreConsultor-Geral da União (NUP 00593.000129/2017-41, seq.9), ressalta as seguintes orientações:
‘8. Nas contratações de ‘cursos abertos’, em princípio, e na esteira do que dispõe a ON AGU nº18, deve o gestor adotar o inciso II do art. 25 da Lei nº 8.666, de 1993, desde que reste adequadamente demonstrada a singularidade do objeto e a notória especialização dosprofissionais ou da empresa a ser contratada.
- Resta consolidar, no entanto, que eventual não preenchimento dos requisitos do inciso II do art. 25 da Lei nº 8.666, de 1993, não representa necessariamente óbice jurídico para a contratação direta de “curso aberto”, uma vez que ainda poderá ser aplicada a cabeça do art. 25, desde que, a despeito da ausência de singularidade do objeto ou da notória especialização, as peculiaridades que circunscrevem o caso concreto, como local e data do evento, prazo para inscrição, conteúdo programático, metodologia didática adotada, dentre outros elementos comprovados na instrução dos autos, demonstrem que há inequívoca inviabilidade de competição.
- Ante o exposto, na esteira das bem lançadas razões postas nos parágrafos 26 a 31 do Parecer ora aprovado, a escorreita interpretação da ON AGU nº 18 deve ser consolidada no sentido deque a Administração, para a contratação de ‘cursos abertos’ de treinamento e capacitação de pessoal, deve fundar eventual inexigibilidade de licitação no inciso II do art. 25 da Lei nº 8.666, de 1993, desde que devidamente preenchidos seus pressupostos. As peculiaridades inerentes ao mercado do setor, no entanto, admitem a possibilidade jurídica de contratação direta dos denominados ‘cursos abertos’ com arrimo na cabeça do art. 25 da Lei nº 8.666, de 1993, ou seja,nas hipóteses em que não haja singularidade do objeto ou notória especialização, há, em tese,resguardo legal para a inexigibilidade de licitação para contratação de cursos abertos caso quereste demonstrada a inviabilidade de competição mediante fatores e elementos postos na instrução dos autos que revelem, necessariamente, a ausência de parâmetros objetivos de discrímen paraseleção de potenciais interessados ou por exclusividade do domínio do objeto perseguido pela Administração.”
(Grifos nossos)
Feita a diferenciação, o Parecer apresenta a seguinte conclusão:
“49. A partir destas considerações, conclui-se ser possível a contratação direta de cursos de capacitação (abertos ou fechados, estes também chamados in company), desde que seja demonstrado que se trata de serviço técnico profissional especializado, a singularidade do objeto e a notória especialização do profissional envolvido. Na eventualidade de não serem observados os requisitos acima indicados, a contratação de curso aberto poderá ser formalizada de forma direta desde que demonstrada a inviabilidade de competição.
- De qualquer sorte, não está excluída a obrigatoriedade de licitação de cursos padronizados e ordinários ofertados por grande parte do mercado de capacitação, a exemplo de cursos básicos de informática, caso não justificado o enquadramento nas hipóteses acima tratadas de contratação por inexigibilidade.”
ORIENTAÇÕES:
Transladando o entendimento esposado para a Lei Federal nº 14.133/21, concluímos que:
1 – Para a contratação direta de cursos de treinamento e aperfeiçoamento de pessoal, abertos ou fechados (in company), o enquadramento legal pode dar-se no art. 74, inciso III, alínea “f”, da NLL, desde que:
- a) trate-se de serviço técnico especializado de natureza predominantemente intelectual, com profissionais ou empresas de notória especialização;
- b) seja demonstrada a inviabilidade de competição, em razão de sua natureza e características intrínsecas, que não comporta adoção de critérios objetivos de comparação entre os vários possíveis executores (similaridade com o conceito de objeto de natureza singular da Lei anterior);
- c) sejam cumpridos os requisitos insculpidos nos arts. 54 e 55 do Decreto Municipal nº 62.100/22, adotado pelo Ato CMSP nº 1564/23.
2 – Caso não sejam observados os requisitos acima, a contratação de cursos abertos ainda pode dar-se por meio de contratação direta, por inexigibilidade de licitação, em razão da inviabilidade de competição. Nesse caso, o enquadramento legal correto é o art. 74, “caput”, da NLL.
Note-se que a notória especialização do profissional ou da empresa pode constar na justificativa da escolha daquele específico evento, em detrimento de alternativas disponíveis no mercado, mas não integra a fundamentação jurídica para afastar o dever de licitar. O que o afasta o dever de licitar é a inviabilidade de competição, em razão de tratar-se de objeto único, incomparável com outro, enquadrando-se, portanto, art. 74, “caput”, e não no seu inciso III, alínea “f” da NLL.
3 – Cursos fechados (in company), desde que cumpridos os requisitos previstos n item 1 acima, devem ser enquadrados no art. 74, inciso III, alínea “f”, da NLL.
4 – Cursos padronizados, como por exemplo, cursos de informática, devem ser objeto de processo licitatório, pois são ofertados por grande parte do mercado de capacitação.
Diante do exposto, conclui-se que, no presente caso concreto, bem como nos demais casos concretos de contratação de cursos abertos, em regra, a despesa deve enquadrar-se no art. 74, “caput”, da NLL.
Ademais, no presente caso concreto, o art. 74, “caput”, deve ser combinado com os arts. 75, inciso II e 70, inciso III, todos da NLL e com o art. 51 do Decreto Municipal nº 62.100/22, adotado pelo Ato CMSP nº 1563/23.
Por fim, cumpre observar que o ato autorizativo da contratação direta deverá ser divulgado e mantido à disposição do público em sítio eletrônico oficial, nos termos do art. 72, parágrafo único, da NLL.
É o Parecer que submeto à criteriosa apreciação de V. Sa., com a observação de que o presente poderá ser utilizado como paradigma para casos semelhantes, com observância ao Ato CMSP nº 1024/2008.
São Paulo, 31 de agosto de 2023.
CONCEIÇÃO FARIA DA SILVA
Procuradora Legislativa
Setor de Contratos e Licitações
OAB/SP nº 209.170