Parecer SCL nº 159/19
Ref: Processo nº 84/2018
TID n° 17380378
Interessado: Secretaria Geral Administrativa – SGA
Assunto: Contrato – Inadimplência – Penalidade de multa – Defesa Prévia e Recurso Administrativo
Sra. Procuradora Legislativa Supervisora,
Trata-se de análise de defesa prévia e recurso apresentado pela empresa XXXXXXXXXXX. contra penalidades aplicadas por este Legislativo por inadimplência aos termos do Contrato nº 99/2018, que tem por objeto prestação de serviços de copeiragem. A contratada recorre ainda contra a rescisão do ajuste.
A defesa prévia contra as penalidades referentes ao mês de junho do corrente ano foi protocolada em 15/08/2019 (fls. 2.626), tendo a empresa sido intimada da aplicação das penalidades em 08/08/2019 (fls. 2.620/2.621), sendo, portanto, apresentado dentro do prazo de cinco dias úteis previsto no § 2º do art. 87 da Lei nº 8.666/93.
A contrata insurge-se, igualmente, mediante protocolo de recurso (fls. 2.632), contra as penalidades contratuais que lhe foram aplicadas referentes ao mês de maio, impugnando, na mesma oportunidade, o ato administrativo que determinou a rescisão do contrato.
A decisão administrativa que impôs a penalidade referente ao mês de maio e determinou a rescisão do ajuste foi publicada no Diário Oficial da Cidade de São Paulo em 10/08/2019 (fls. 2.402), tendo a contrata sido intimada por intermédio de ofício em 12/08/2019 (fls. 2.406). O recurso administrativo apresentado pela contratada foi protocolado em 16/08/2019, portanto, dentro do prazo de cinco dias úteis previsto no inc. I do art. 109 da Lei nº 8.666/93.
É tempestiva a defesa prévia e o recurso.
A decisão administrativa que determina a rescisão do ajuste não é penalidade, de forma que o recurso contra a mesma não está tipificado na lei de licitações.
Contudo o recurso da contratada deve ser recebido e conhecido nos termos do art. 36 da Lei Municipal nº 14.141/2006, que dispõe sobre o processo administrativo no âmbito do Município de São Paulo.
Em sua defesa prévia (fls. 2.626/2.629) a contratada impugna as penalidades que lhe foram aplicadas referentes ao mês de junho do corrente ano.
Conforme depreende-se do Ofício nº 51/2019 – SGA.24 (fls. 2.618) é imputada à contratada a ocorrência de 06 faltas de funcionários sem cobertura no prazo estipulado no contrato.
No que pertine à falta de funcionários sem substituição no prazo assinalado no contrato a contratada afirma que as faltas não acarretaram prejuízos à execução continuada do serviço e que no mês de maio foi reforçado o quadro de funcionários que prestam serviços neste Legislativo de forma a se evitar novas ocorrências de falta sem reposição de funcionário, circunstância que no entender da mesma demonstra seu compromisso com a melhoria dos serviços prestados.
Pugna, ainda, pela observância do princípio da proporcionalidade.
A unidade administrativa responsável pelo gerenciamento do contrato reitera em sua manifestação às fls. 2.652 sua recomendação de imposição de penalidade.
Não se vislumbra nas alegações da contratada razões suficientes a ensejar a não aplicação da sanção contratual correspondente, uma vez que a mesma até confessa que seu quadro de funcionários até então era insuficiente para a regular execução do contrato, evitando-se as frequentes faltas de funcionários sem substituição no prazo contratual.
No que pertine ao recurso contra as penalidades relativas ao mês de maio do corrente ano a contratada informa que foi apenada em decorrência de ausência relógio de ponto e pela falta de 15 funcionários sem cobertura no prazo estipulado no contrato.
Assevera, então que a alínea “d” do item 5.1. do Anexo Único do Contrato nº 99/2018 faculta à contratada realizar o controle de frequência dos funcionários por intermédio de relógio de ponto ou livro de ponto e que realiza tal controle por intermédio de cartão ponto/livro ponto, sendo que estes inclusive foram entregues à fiscalização do contrato.
Em relação à falta de funcionários reitera que as faltas não acarretaram prejuízos à execução continuada do serviço e que foi reforçado o quadro de funcionários que prestam serviços neste Legislativo de forma a se evitar novas ocorrências de falta sem reposição de funcionário, circunstância que no entender da mesma demonstra seu compromisso com a melhoria dos serviços prestados
Por derradeiro argumenta que os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade devem balizar a aplicação das penalidades pela Administração.
Consultada sobre os argumentos apresentados nas razões de recurso da contratada a fiscalização do contrato mantêm as indicações de aplicação das penalidades inicialmente propostas (fls. 2.652).
No tocante à rescisão do ajuste a contratada solicita a revogação do ato administrativo que o determinou tendo em consideração que ainda que tenha havido infrações contratuais estas não impossibilitaram o regular cumprimento do mesmo.
O recurso apresentado pela contratada deve ser provido em parte.
De fato, alínea “d” do item 5.1. do Anexo Único do Contrato nº 99/2018 possibilita à contratada fazer o controle de ponto por intermédio de relógio de ponto ou livro de ponto. Neste diapasão é a referida cláusula contratual (termo de contrato em anexo):
“5.1. Compete à CONTRATADA:
(…)
d) manter relógio de ponto ou livro de ponto, e proceder à efetiva marcação e controle de frequência às suas expensas, nas dependências da CONTRATANTE, para controle de frequência dos seus trabalhadores.” (negritei)
Assim sendo, deve ser dado provimento ao recurso da contratada neste aspecto tendo em consideração que a mesma não tinha obrigação providenciar relógio de ponto, a cláusula contratual lhe oferece uma alternativa ao relógio de ponto e a mesma usou dessa faculdade, sem que com isso tenha descumprido qualquer cláusula do termo de ajuste.
Em relação à penalidade de falta de funcionários sem reposição no prazo contratual opino no sentido de sua manutenção, uma vez que as alegações da contratada em cotejo com a manifestação da fiscalização (fls. 2.652) não demonstram a existência de causas aptas a elidir a penalidade apontada.
Cabe menção especial em relação à rescisão do contrato.
Restou sobejamente demonstrado que a contratada incidiu durante a vigência do ajuste em reiterados descumprimentos de suas obrigações contratuais, fatos que ensejaram as penalidades correspondentes. Não houve um único mês, durante a vigência do ajuste, no qual a contratada não tenha incidido no descumprimento das cláusulas do ajuste.
Determina o art. 78 da Lei nº 8.666/93, que:
“Art. 78. Constituem motivos para a rescisão do contrato:
(…)
VIII – o cometimento reiterado de faltas na sua execução, anotadas na forma do § 1º do art. 67 desta lei;”
Portanto, a reiteração de faltas é motivo mais que suficiente para respaldar a decisão administrativa que determinou a rescisão do ajuste. A contratada não trouxe motivos para afastá-la, razão pela qual a Administração pode decidir pela sua manutenção.
Em face ao exposto, em relação às faltas cometidas durante o mês de junho opino no sentido de que seja aplicada à contratada a penalidade prevista no item 15 da tabela 2 da cláusula nona do Contrato 99/2018, nos termos do cálculo formulado do por SGA.24 às fls. 2.618; seja dado provimento parcial ao seu recurso em relação às penalidades praticadas durante o mês de maio com o escopo único de anular as penalidades de ausência de relógio de ponto, devendo ser mantidas as demais penalidades nos termos dos fundamentos em que se estribam.
Em relação à rescisão contratual a decisão que a determinou encontra-se fundada no inciso VIII do art. 78 da Lei nº 8.666/93, cabendo a autoridade competente decidir por sua manutenção ou revogação, uma vez que entendo que mesmo diante da existência de pressuposto legal autorizativo, a decisão que determina a rescisão do contrato administrativo é discricionária, cabe a gestor público – mesmo diante da execução imperfeita do ajuste –, decidir se é mais conveniente e melhor atende ao interesse da Administração a manutenção ou rescisão.
Este é o parecer, que submeto à criteriosa apreciação de V. Sa.
São Paulo, 03 de setembro de 2019.
ANTONIO RUSSO FILHO
Procurador Legislativo
OAB/SP n° 125.858