Parecer SCL nº 163/19
Ref: Processo nº 517/2019
TID n° 18383064
Interessado: Secretaria Geral Administrativa – SGA
Assunto: Ata Registro de Preços – Inadimplência – Penalidade de multa
Sra. Procuradora Legislativa Supervisora,
Trata-se de análise referente à indicação de aplicação de penalidade por violação contratual praticada pela empresa XXXXXXXXXXXX.
A referida empresa é detentora da Ata de Registro de Preços nº 07/2019 firmada com este Legislativo para eventual aquisição de tintas e afins.
A unidade administrativa gestora do contrato solicita às fls. 68/70vº aplicação da penalidade de inexecução total do ajuste (item 11.2.6. da Cláusula Décima Primeira da ARP nº 07/2019) e suspensão temporária e participar de licitação e impedimento de contratar com este Legislativo pelo prazo de até 2 (dois) anos (item 11.2.7. da Cláusula Décima Primeira da ARP nº 07/2019).
Segundo consta dos autos ao receber o primeiro pedido de entrega de mercadoria consubstanciado na Nota de Empenho nº 376 (fls. 22) a detentora solicitou rescisão amigável do ajuste (fls. 24/26) alegando que desconhecia a obrigação constante do item 2.2. do Anexo I – Termo de Referência do edital do Pregão nº 07/2019 de arcar com os custos de pedido de emissão de laudo técnico feito pelo órgão gerenciador.
Assevera a detentora que como sua margem de lucro é baixa o custo decorrente da realização do exame técnico redundaria em prejuízo que não teria condições de arcar.
Diante da possibilidade, em tese, de imposição de penalidade pelas faltas contratuais relatadas no parágrafo anterior, a contratada foi instada a apresentar defesa prévia (Ofício SGA nº 219/2019 – fls. 73), nos termos do § 2º art. 87 da Lei nº 8.666/93, restando assegurado seu direito ao contraditório.
A contratada recebeu o ofício de intimação em 23/08/2019 (fls. 74) e protocolou defesa em 28/08/2019. É, portanto, tempestiva a defesa apresentada.
Em suas razões de defesa a detentora alega que não deixou de cumprir a avença, uma vez que fez solicitação de rescisão amigável do ajuste e não recebeu resposta deste órgão gerenciador da ata, ou seja, que aguarda uma resposta para decidir se cumprirá ou não os termos da ata de registro de preços.
Consultada sobre os argumentos apresentados nas razões de defesa da detentora a fiscalização da ata mantêm as indicações de aplicação das penalidades inicialmente propostas (fls. 81).
Em primeiro lugar cumpre esclarecer que o encaminhamento processual mais adequado teria sido notificar a contratada de que seu pedido de rescisão amigável (inciso II, art. 79 da Lei nº 8.666/93) havia sido denegado e se a mesma em face de tal circunstância tinha intenção de cumprir a avença.
Em rigor não houve deliberação expressa sobre o pedido de rescisão amigável formulado pela contratada, tampouco sobre sua solicitação de fornecer a mercadoria sem a exibição de laudo técnico.
A recusa por parte da administração em atender ao quanto solicitado pela detentora é depreensível do ofício Ofício SGA nº 219/2019 (fls. 73) que foi enviado à detentora para intimá-la para apresentação de defesa prévia.
Contudo, repita-se, o ideal teria sido comunicar a detentora da recusa da Administração em proceder à rescisão do ajuste e a denegação do seu pedido de dispensar o laudo técnico.
O procedimento ficou defeituosamente instruído, o que possibilitou a alegação formulada pela contratada de que “não deixamos de cumprir o contrato, visto que em 25/06/2019 às 10:59 hs. demos entrada junto ao protocolo desta unidade, uma solicitação de cancelamento amigável e unilateral da presente Ata de Registro de Preços (cópia em anexo) onde até a presente data não obtivemos um parecer. Sendo assim diante deste fato, solicitamos que reavaliem a decisão de aplicação de penalidades, visto que até a presente data não sabemos se a nossa solicitação foi aceita ou não”.
Entretanto, entendo que apesar disso a contratada ao receber a intimação para defesa prévia tinha condições de aferir que seu pedido fora denegado e providenciado a entrega dos materiais. Assim não procedendo restou demonstrada sua intenção de não cumprir o ajuste.
Não vislumbro assim a existência de causas aptas a elidir as penalidades apontadas.
Em face ao exposto, tendo em conta que a contratada não apresentou motivos suficientes para elidir a sanção que se pretende aplicar, recomendo a imposição da penalidade expressa no item 11.2.6. da Cláusula Décima Primeira da Ata de Registro de Preços nº 07/2019 – nos termos dos cálculos efetuados pela Supervisão de Liquidação de Despesas – SGA.24 (fls. 72) –, bem como da penalidade de suspensão temporária de participação em licitação e de contratar com a Administração, nos termos do inciso III do art. 87 da Lei nº 8.666/83.
Este é o parecer, que submeto à criteriosa apreciação de V. Sa.
São Paulo, 06 de setembro de 2019.
ANTONIO RUSSO FILHO
Procurador Legislativo
OAB/SP n° 125.858