Parecer SCL nº 172/2022
Memo SGA nº 71/2022 – TID 19701628
Assunto: Reequilíbrio em ARP
Ementa: Reequilíbrio econômico-financeiro em ARP. Possibilidade.
Sra. Procuradora Legislativa Supervisora,
O Sr. Secretário Geral Administrativo Adjunto encaminha o presente expediente para análise acerca da possibilidade de inclusão nos futuros editais de licitação para Registro de Preços, de cláusula que estabeleça diretrizes para a concessão de reequilíbrio econômico-financeiro.
SGA aponta que, atualmente, o entendimento da Procuradoria é pela impossibilidade de aplicação do mecanismo de reequilíbrio econômico-financeiro do preço registrado em Ata de Registro de Preços, conforme Parecer SCL nº 29/2021.
Pondera, ainda, o cenário atual, com a alta da inflação, especialmente de produtos de gêneros alimentícios, tais como leite, café e açúcar, sujeitos a grande flutuação de preços, sendo que a ausência de previsão de reequilíbrio econômico-financeiro aliado à revogação da Ata de Registro de Preços e à celebração de nova licitação, impõe custos à Administração até a conclusão do certame, além de causar prejuízos à eficiência e possível contratação por valor mais elevado do que o pleiteado em reequilíbrio.
É o relatório. Passamos à análise jurídica.
O Sistema de Registro de Preços (SRP) é previsto no art. 15 da Lei Federal nº 8.666/93 e, de acordo com o § 3º será regulamentado por decreto, atendidas as peculiaridades regionais.
No âmbito federal, o SRP é regulamentado pelo Decreto Federal nº 7.892/13 e no âmbito do Município de São Paulo é regulamentado pelo Decreto Municipal nº 56.144/15.
O Capítulo VIII que dispõe sobre o reajuste e a revisão dos preços registrados e o Capítulo IX que dispõe sobre o cancelamento dos preços registrados, ambos do Decreto Municipal nº 56.144/15, estabelecem:
“CAPÍTULO VIII
DO REAJUSTE E DA REVISÃO DOS PREÇOS REGISTRADOS
Art. 19. Os preços registrados e os contratos deles decorrentes poderão ser reajustados após 1 (um) ano da data-limite para apresentação da proposta, adotando-se os índices estabelecidos em âmbito municipal.
Art. 20. A qualquer tempo, cada um dos preços registrados poderá ser revisto em decorrência de eventual redução daqueles praticados no mercado, cabendo ao Órgão Gerenciador convocar os fornecedores registrados para estabelecer o novo valor.
- 1º Os fornecedores que não aceitarem reduzir seus preços aos valores praticados pelo mercado serão liberados do compromisso assumido, sem aplicação de penalidade, nos termos previstos no inciso V do artigo 21deste decreto.
- 2º Será assegurada aos Detentores que porventura sejam reclassificados em decorrência da revisão dos preços a possibilidade de preservar sua classificação original, mediante a apresentação de oferta que iguale o preço final oferecido pelo Detentor que passaria a ocupá-la.”
“CAPÍTULO IX
DO CANCELAMENTO DOS PREÇOS REGISTRADOS
Art. 21. O Detentor da ata de registro de preços, assegurado o contraditório e a ampla defesa, terá seu registro cancelado quando:
[…]
V – não aceitar reduzir o seu preço registrado, na hipótese de tornar-se superior àqueles praticados no mercado;
[…]
Art. 22. O fornecedor do bem ou prestador do serviço poderá solicitar o cancelamento do seu registro de preço, sem aplicação de penalidades, na ocorrência de fato superveniente que venha comprometer a perfeita execução contratual, decorrente de caso fortuito ou de força maior devidamente comprovados.
Art. 23. A ata de registro de preços poderá ser rescindida nas hipóteses previstas para a rescisão dos contratos em geral.”
De acordo com as disposições do Decreto Municipal, os preços registrados poderão ser revistos somente em decorrência de eventual redução daqueles praticados no mercado, sendo que, caso o detentor da ata, assegurado o contraditório e a ampla defesa, não aceite reduzir o seu preço registrado, na hipótese de tornar-se superior àqueles praticados no mercado, poderá solicitar o cancelamento do registro de preço, sem aplicação de penalidades, na ocorrência de fato superveniente que venha comprometer a perfeita execução contratual, decorrente de caso fortuito ou de força maior devidamente comprovados.
Desta feita, o Decreto Municipal não prevê a possibilidade de revisão dos preços registrados quando estes tornam-se superiores àqueles praticados no mercado, mas tão somente libera o detentor da ata de aplicação de penalidade na ocorrência de fato superveniente decorrente de caso fortuito ou de força maior devidamente comprovados.
As disposições do Decreto Municipal são assemelhadas àquelas do Decreto Federal, em especial, os artigos 17 a 21, com a diferença que o art. 17 do Decreto Federal nº 7.892/2013 estabelece que se aplicam à ata de registro de preços as disposições referentes ao instituto do reequilíbrio econômico-financeiro:
“Art. 17. Os preços registrados poderão ser revistos em decorrência de eventual redução dos preços praticados no mercado ou de fato que eleve o custo dos serviços ou bens registrados, cabendo ao órgão gerenciador promover as negociações junto aos fornecedores, observadas as disposições contidas na alínea “d” do inciso II do caput do art. 65 da Lei nº 8.666, de 1993.”
A leitura dos dispositivos legais supratranscritos conduz à configuração de cláusula exorbitante a favor da Administração, na medida em que os fundamentos que implicam na necessidade de reequilíbrio econômico-financeiro geram como consequência tão somente a redução dos preços registrados em ata. Caso o detentor não formalize sua anuência quanto aos novos preços reduzidos, a Administração poderá convocar os demais licitantes que tiveram seus preços registrados, para manifestarem concordância com os novos valores e caso também apresentem discordância, estes são liberados do compromisso.
Nos casos de ocorrência de fato superveniente que venha comprometer a perfeita execução contratual, decorrente de caso fortuito ou de força maior devidamente comprovados, o detentor pode solicitar o cancelamento do seu registro de preço, sem aplicação de penalidades (art. 22 do Decreto Municipal nº 56.144/15).
Note-se que a hipótese descrita no art. 22 supracitado corresponde a parte do instituto do reequilíbrio econômico-financeiro do contrato descrito na alínea “d” do inciso II do art. 65 da Lei Federal nº 8.666/93 – fato superveniente decorrente de caso fortuito ou de força maior devidamente comprovados.
Portanto, a princípio, de acordo com a norma municipal específica não seria possível a concessão de reequilíbrio econômico-financeiro para majorar o preço registrado, mas tão somente para reduzir.
Ocorre que tal interpretação não condiz com os princípios e as garantias insculpidos na Constituição Federal, especialmente, a garantia da manutenção das condições efetivas da proposta (art. 37, inciso XXI), os princípios da isonomia e da eficiência (art. 37, “caput”), bem como com os princípios que norteiam as licitações públicas, notadamente, do julgamento objetivo, além da garantia da seleção da proposta mais vantajosa (art. 3º da Lei Federal nº 8.666/93).
Com efeito, o cancelamento da ARP para a realização de nova licitação impõe à Administração custos financeiros até a conclusão do certame, bem como pode causar prejuízos à eficiência do serviço público, podendo ensejar, inclusive, contratação por valor superior àquele decorrente de ajuste quanto aos valores registrados.
A matéria é controvertida. De acordo com a análise exarada no Parecer SCL nº 029/21 da lavra do D. Procurador Antonio Russo Filho, verifica-se que o Tribunal de Contas do Estado de São Paulo – TCESP tem adotado o entendimento no sentido de que o realinhamento de preços para a manutenção do equilíbrio-econômico-financeiro do ajuste não é compatível com o sistema de registro de preços. Além disso, há entendimento da Advocacia-Geral da União nesse mesmo sentido (Parecer nº 00003/2019/CPLC/PGF/AGU).
Entretanto, a partir da presente consulta, realizamos estudo aprofundado da matéria e encontramos posicionamentos no sentido de admitir-se a recomposição dos preços registrados na ARP mediante o reequilíbrio econômico-financeiro, mediante o preenchimento de determinadas condições. Senão vejamos.
O Parecer da Auditoria Interna do Ministério Público da União – Parecer AUDIN-MPU nº 941/2020 – enfrentou a questão ao interpretar os dispositivos do Decreto Federal nº 7.892/13 e concluiu:
“54. Por todo o exposto, salvo expressa manifestação do eg. Tribunal de Contas da União em contrário, esta Auditoria Interna é de opinião que os preços registrados na Ata de Registro de Preços poderão ser recompostos mediante o reequilíbrio econômico-financeiro (art. 65, II, alínea “d”, da Lei 8.666/1993) conforme os artigos 17 a 19 do Decreto nº 7.892/2013, interpretados à luz da garantia constitucional da manutenção das condições efetivas da proposta registrada na ARP. Contudo, para o adequado restabelecimento pleiteado pela empresa, será imprescindível a comprovação da situação atual e da ocorrência de fatos imprevisíveis, ou previsíveis, porém de consequências incalculáveis, retardadores ou impeditivos da execução do ajustado, uma vez que a lei visa resguardar o particular de situações extraordinárias, fora do risco normal de seus negócios, devendo demonstrar nos autos, de forma fundamentada, a prevalência do interesse público na decisão escolhida pela administração e a efetivação do princípio constitucional da eficiência, relevante no SRP, seguindo-se, quanto ao reequilíbrio, de forma estrita, as disposições do Acórdão TCU nº 1431/2017 – Plenário.”
O Parecer nº 070/2016/SCTL/PF-IFG/AGU apresenta conclusão semelhante:
“Verifica-se que o artigo 17 do Decreto n° 7.892/13 permite expressamente que se faça a revisão dos preços da Ata, mediante negociação com os fornecedores e atendendo ao disposto na letra “d”, inciso II do art. 65 da lei nº 8.666/93, possuindo, entretanto os limites fornecidos pelos artigos 18 e 19 do referido Decreto regulamentar.
- Como corolário extrai-se, portanto, que o art. 17 do Decreto nº 7.892/13 permite que os preços registrados em Ata possam ser revistos em decorrência de eventual redução dos preços praticados no mercado ou de fato que eleve os custos dos serviços ou bens registrados, cabendo ao órgão gerenciador promover as negociações juntas aos fornecedores (aqui se deve observar os limites estabelecidos pelos arts. 18 e 19, os quais determinam que se observe os preços existentes no mercado no momento da revisão), observando o contido na alínea “d”, do inc. II, do art. 65, isto é, para se restabelecer a justa relação financeira que as partes pactuaram inicialmente, permite-se, na hipótese de fatos supervenientes imprevisíveis ou previsíveis, porém de consequências incalculáveis, retardadores ou impeditivos da execução do ajustado, configurando alea econômica extraordinária e extracontratual.”
O Parecer nº 0256-21 do Tribunal de Contas do Estado da Bahia conclui no mesmo sentido, com citação de respeitada doutrina acerca do tema:
“(…)
Com efeito, a equação econômico-financeira do contrato administrativo consiste na relação de adequação entre o objeto contratado e o preço acertado, e deve estar presente no momento em que se firma o ajuste. Tal garantia é consagrada no ordenamento jurídico pátrio e tem como principal objetivo manter a relação de igualdade
entre o contratante e o contratado.
(…)
Em aprofundamento ao referido tema, cumpre-se afirmar que como alhures demonstrado, o reequilíbrio econômico-financeiro, baseado na Teoria da Imprevisão, exige para sua efetivação, a comprovação real da ocorrência de fatos imprevisíveis, ou previsíveis, porém de consequências incalculáveis, retardadores ou impeditivos da execução do ajustado, a exemplo o aumento exacerbado de respectivos insumos, como; petróleo, gasolina, nos objetos compostos por tais elementos, que por consequência tornam os preços de mercado se tornarem superiores aos registrados, sendo reiteradamente denominado como revisão.
Em análise literal ao art. 19 e seus incisos acima transcrito, entende-se a necessária interpretação dos seus ditames à luz do art. 65, inc. II, alínea “d”, da Lei nº 8.666/93, havendo assim, a possibilidade da revisão dos preços ser efetivada em contrato com valores especificados em ata de registro de preços, seja para majoração ou diminuição. Nesta senda, pertinente se faz trazer a baila entendimento explicitado pelos Juristas Joel de Menezes Niebuhr e Edgar Guimarães, destacadamente:
‘Constatado o desequilíbrio, tendo havido a majoração dos custos, o preço registrado na ata pode ser majorado, a fim de manter o equilíbrio econômico financeiro, tudo com fundamento no inc. XXI do art. 37 da Constituição Federal, no inc. II do § 3º do artigo 15 da Lei nº 8.666/93 e no artigo 17 do próprio Decreto Federal nº 7.892/13. Caso não se acorde sobre o montante a ser majorado, 3 de 5 porém constatado o desequilíbrio, daí a Administração está autorizada a liberar o fornecedor (…). A liberação do fornecedor seria justificada pela ausência do consenso em relação ao valor a ser majorado (…). (NIEBUHR, Joel de Menezes; GUIMARÃES, Edgar. Registro de preços – Aspectos práticos e jurídicos. Belo Horizonte: Fórum, 2013).’’
O Tribunal de Contas do Município de São Paulo já decidiu sobre a possibilidade de concessão de reequilíbrio econômico-financeiro em ARP:
Decisão TCM/SP TC nº 72-000.227.07-87 (2017)
“(…)
Essa tutela se destina a beneficiar a própria Administração uma vez constatado o rompimento do equilíbrio econômico-financeiro, pois sua ausência tenderia a forçar os interessados a apresentarem preços acima do valor de mercado, para se resguardarem de eventual flutuação de preços. Inexiste discricionariedade quanto a este ponto. Somente pode haver a recusa no restabelecimento dessa equação se se entender pela ausência de alguns dos pressupostos necessários (ex. ausência de elevação dos encargos do particular, etc.).
Todavia, conforme aferido nos autos, a própria Administração reconheceu a necessidade de revisão dos preços registrados, ao autorizá-la para os demais detentores dos outros lotes decorrentes do mesmo certame. Assim, no caso concreto, restou evidenciado, em tese, que a Representante fazia jus à recomposição pleiteada, procedimento este compatível com a própria flexibilidade do sistema de registro de preços, mas que o impasse surgiu a partir do novo valor a ser acordado. Guardada essa premissa, e não obstante o direito em tese evidenciado, conforme destacou a Secretaria Geral em seu parecer, não cabe a este Tribunal substituir-se ao agente público na tomada da decisão administrativa sobre eventual concessão da readequação do preço, nem, muito menos, estabelecer o percentual de reajuste.
Afinal, o requisito de imprevisibilidade inerente à aplicação de cláusula não automática de recomposição do equilíbrio econômico-financeiro dos contratos cabe apenas à Administração, a partir de análise técnica da documentação apresentada pelo interessado que comprove a procedência do pedido – à época, cabia à Comissão Municipal de Controle de Preços de Materiais e Serviços /XXXXXXXXXXXXXXXS tal atribuição.
(…)”
Decisão TCM/SP TC nº 72.006.098.99-77 (2006)
(…)
Nesse sentido, no que tange à normatização atinente ao sistema de registro de preços, quando da ocorrência de defasagem dos preços registrados em relação ao mercado, observamos que vigorava, à época, o Decreto nº 29.347/90, que regulamentava artigos da Lei Municipal nº 10.544/88, e que previa em seu artigo 10 a possibilidade de reajustamento dos preços registrados em havendo alteração de preços, bem como autorizava que no instrumento convocatório fosse estabelecido índice econômico idôneo visando o reajustamento dos preços registrados.
Não obstante a solução encontrada pela Origem, nestes casos, buscou fundamento de validade na teoria da manutenção do equilíbrio econômico-financeiro dos contratos, enquanto garantia constitucional voltada aos particulares que celebram ajuste com a Administração. Conforme as lições de Jorge Ulisses Jacoby Fernandes (Sistema de Registro de Preços e Pregão. Belo Horizonte. Editora Fórum:2003. p. 301), “pelas condições em que se efetiva o SRP, esse princípio sofre temperamentos, pois havendo desequilíbrio econômico-financeiro, basta não haver novas aquisições. Desse modo o licitante fornecedor contratado não terá os prejuízos decorrentes de novas aquisições.”
Assim sendo, em caso do preço registrado encontrar-se menor do que o praticado no mercado, poderá o interessado comparecer perante a Administração e, apresentando motivo de força maior ou caso fortuito, obter o cancelamento do registro ou o reequilíbrio do preço registrado, vez que as particularidades desse sistema de compras não inviabilizam a utilização da teoria da imprevisão, desde que o preço final apurado permaneça dentro do valor de mercado.
Nesta senda, mostra-se relevante destacar que a existência de preços registrados impõe ao órgão gerenciador da respectiva ata o acompanhamento contínuo das oscilações de mercado que influam no preço, com o objetivo de garantir a vantajosidade das contratações que dela decorrerem.”
Note-se que em Editais da Prefeitura do Município de São Paulo e do Tribunal de Contas do Município de São Paulo (TCMSP) consta a previsão expressa em relação ao reequilíbrio econômico-financeiro dos preços registrados. Citamos como exemplos:
“CLÁUSULA TERCEIRA – DO REAJUSTE DE PREÇO
3.1. Não haverá reajuste do preço registrado.
3.2. O preço registrado poderá ser adequado pelo Departamento de Gestão de Suprimentos/XXXXXXXXXXXXXXX, nos termos do Decreto Municipal nº 49.286/2008, em função da dinâmica do mercado, com elevação ou redução de seu respectivo valor obedecendo a seguinte metodologia:
3.2.1. Independentemente de solicitação da detentora, o preço registrado poderá ser revisto em decorrência de eventual redução daqueles praticados no mercado, cabendo ao órgão responsável convocar a DETENTORA para estabelecer o novo valor;
3.2.2. Frustrada a negociação com a DETENTORA, visando a redução dos preços registrados, no caso do subitem anterior, será o registro de preços cancelado, nos termos do art. 12, inciso IV, da Lei Municipal nº 13.278/2002 e subitem 9.1.3 da presente Ata de Registro de Preços;
3.2.3. O preço registrado poderá ser majorado mediante solicitação da DETENTORA, desde que seu pedido esteja acompanhado de documentos que comprovem a variação de preços do mercado, tais como tabelas de fabricantes, notas fiscais de aquisição do produto acabado ou de matérias-primas, etc.;
3.2.4. Os novos preços aprovados pela XXXXXXXXXXXXXXX só entrarão em vigor após a assinatura do respectivo aditivo contratual pelas partes, retroagindo seus efeitos à data do pedido de revisão ou à data da efetiva complementação dos documentos necessários para instruir o pedido, nos termos do Decreto Municipal nº 49.286/2008.”
(Grifos nossos)
“CLÁUSULA QUINTA – DO CONTROLE E DAS ALTERAÇÕES DE PREÇOS
5.1. Durante a vigência desta ATA os preços registrados serão fixos e irreajustáveis, exceto nas hipóteses devidamente comprovadas de ocorrência de situação prevista na alínea “d”, do inciso II, do art. 65, da Lei Federal nº 8.666/93.
5.1.1. No caso de prorrogação de vigência, o valor registrado poderá ser reajustado, após um ano da data limite para apresentação da proposta (mês de referência), limitado à variação do IPC-FIPE ocorrida entre o mês de referência de preços ou o mês do último reajuste aplicado e o mês de aplicação do reajuste.
5.1.2. Mesmo comprovada a ocorrência de situação prevista na alínea “d”, do inciso II, do art. 65, da Lei Federal nº 8.666/93, o TCMSP, se julgar conveniente, poderá optar por cancelar esta ATA e iniciar outro procedimento licitatório.
5.1.3. Comprovada a redução dos preços praticados no mercado nas mesmas condições do registro, e, definido o novo preço máximo a ser pago pelo TCMSP, a DETENTORA será convocada pelo TCMSP para alteração do preço, formalizado por aditamento.”
“CLÁUSULA SÉTIMA – DO REAJUSTE E DA READEQUAÇÃO DE PREÇOS
(…)
7.5 O preço registrado poderá ser readequado, nos termos do Decreto Municipal nº 49.286/2008, em função da dinâmica do mercado, com elevação ou redução de seu respectivo valor, obedecendo a seguinte metodologia:
7.5.1 Independentemente de solicitação, o preço registrado poderá ser revisto em decorrência de eventual redução daqueles praticados no mercado, nos termos do artigo 11 da Lei Municipal nº 13.278/02, cabendo, neste caso, ao Órgão Gerenciador convocar a Detentora visando à redução dos preços e sua adequação ao praticado pelo mercado;
7.5.1.1 Frustrada a negociação com a Detentora, visando à redução dos preços registrados, no caso do subitem anterior, será o registro de preços rescindido, nos termos do art. 12, inciso IV, da Lei Municipal nº 13.278/02 e subitem 10.1, alínea “f”.
7.5.2 A DETENTORA poderá solicitar a revisão ou readequação de preços ao ÓRGÃO GERENCIADOR, por escrito, sendo que o pedido deverá estar acompanhado de documentos que comprovem, convincentemente, a ocorrência do desequilíbrio econômico-financeiro, nos termos do art. 65, inciso II, alínea “d” da Lei Federal nº 8.666/93.
7.5.2.1 O ÓRGÃO GERENCIADOR que se manifestará sobre eles, submetendo o expediente à SF para análise, em conformidade com o disposto no artigo 6º, inciso VIII, do Decreto Municipal nº 56.144/15 e artigo 13 do Decreto Municipal nº 49.286/2008.
7.6 Os novos preços só entrarão em vigor após a assinatura do respectivo aditivo contratual pelas partes, retroagindo seus efeitos à data do pedido de revisão ou à data de cumprimento das providências a que se refere a alínea “a” do inciso III do artigo 6º do Decreto Municipal nº 49.286/2008, na redação dada pelo Decreto Municipal nº 53.309/2012, nos termos do artigo 10 do Decreto Municipal nº 49.286/08 e alterações, inclusive o Decreto nº 58.893/2019.
7.7 Se em razão do reajuste ou do reequilíbrio houver divergência de preços entre as DETENTORAS, serão reclassificadas em função do novo valor, sendo a preferência de contratação concedida à de menor valor registrado.
7.7.1 Havendo igualdade de preços, observar-se-á a classificação original.”
“CLAUSULA OITAVA — DO REAJUSTE E DA REVISÃO DE PREÇOS
(…)
8.4. O pregão registrado poderá ser revisto, nos termos do Decreto Municipal n° 49.286/2008, em função da dinâmica do mercado, com elevação ou redução de seu respectivo valor, obedecendo a seguinte metodologia:
8.4.1. Independentemente de solicitação, o pregão registrado poderá ser revisto em decorrência de eventual redução daqueles praticados no mercado, nos termos do artigo 11 da Lei Municipal n° 13.278/2002, cabendo, neste caso, ao ORGÃO GERENCIADOR convocar a DETENTORA visando a redução dos pregos e sua adequação ao praticado pelo mercado:
8.4.1.1. Frustrada a negociação com a DETENTORA, visando a redução dos preços registrados, no caso do subitem anterior, será o registro de pregos rescindido, nos termos do art. 12, incise IV, da Lei Municipal n° 13.278/2002 e subitem 11.1, alínea “f” desta Ata de Registro de Pregos.
8.4.2.1. A DETENTORA poderá solicitar a revisão ou readequação de preços ao ORGÃO GERENCIADOR, por escrito, sendo que o pedido deverá estar acompanhado de documentos que comprovem, convincentemente, a ocorrência do desequilíbrio econômico-financeiro, nos termos do art. 65, inciso II, alínea “d” da Lei Federal n° 8.666/1993.
8.4.2.2. O ORGÃO GERENCIADOR que se manifestar sobre eles, submetendo o expediente à Secretaria Municipal da Fazenda para análise, em conformidade com o disposto no artigo 6°, inciso VIII, do Decreto Municipal n° 56.144/2015 e artigo 13 do Decreto Municipal nº 49.286/2008.”
“TERMO DE APOSTILAMENTO 001/2021
CLÁUSULA SEGUNDA – DO PREÇO REVISADO
- Conforme previsto no item 8.4 da Cláusula Oitava da Ata de Registro de Preços 005/SG-COBES/2019 e nos termos da Resolução Deliberação XXXXXXXXXXXXXXX nº 74/2021, fica apostilado o subitem 2.1 da CLÁUSULA SEGUNDA – DO PREÇO, para fazer constar que o valor do pacote de 500 gramas de café torrado e moído em embalagem alto vácuo (superior), após a aprovação do pedido de reequilíbrio econômico-financeiro pela XXXXXXXXXXXXXXX (SEI 054405998), foi modificado para R$ 7,72 (sete reais e setenta e dois centavos), que corresponde a uma variação de 49,04% em relação ao preço anterior de R$ 5,18 (cinco reais e dezoito centavos), vigorando o novo preço a partir de 22 de junho de 2021, nos termos do artigo 10 do Decreto nº 49.286/2008 e alterações.”
Diante de todo o exposto, conclui-se pela possibilidade de inclusão nos futuros editais de licitação para registro de preços, de cláusula que estabeleça diretrizes para a concessão de reequilíbrio econômico-financeiro.
Conforme depreende-se dos exemplos acima transcritos, o pedido de reequilíbrio econômico-financeiro fundamenta-se no art. 65, inciso II, alínea “d”, da Lei Federal nº 8.666/93, aplicável aos contratos administrativos, isto é, a Detentora poderá solicitar, por escrito, a revisão ou a readequação de preços, sendo que o pedido deverá estar acompanhado de documentos que comprovem a ocorrência do desequilíbrio econômico-financeiro, como por exemplo, tabelas de fabricantes, notas fiscais de aquisição do produto acabado ou de matérias-primas etc. e desde que o seu preço mantenha-se adequado aos parâmetros de mercado.
O art. 65, inciso II, alínea “d”, da Lei Federal nº 8.666/93 assim dispõe:
“Art. 65. Os contratos regidos por esta Lei poderão ser alterados, com as devidas justificativas, nos seguintes casos:
[…]
II – por acordo das partes:
[…]
- d) para restabelecer a relação que as partes pactuaram inicialmente entre os encargos do contratado e a retribuição da administração para a justa remuneração da obra, serviço ou fornecimento, objetivando a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro inicial do contrato, na hipótese de sobrevirem fatos imprevisíveis, ou previsíveis porém de conseqüências incalculáveis, retardadores ou impeditivos da execução do ajustado, ou, ainda, em caso de força maior, caso fortuito ou fato do príncipe, configurando álea econômica extraordinária e extracontratual.”
A nova Lei Geral de Licitações – Lei Federal nº 14.133/2021 – dispõe sobre o reequilíbrio econômico-financeiro em disposição semelhante à legislação atual:
“Art. 124. Os contratos regidos por esta Lei poderão ser alterados, com as devidas justificativas, nos seguintes casos:
[…]
II – por acordo entre as partes:
- d) para restabelecer o equilíbrio econômico-financeiro inicial do contrato em caso de força maior, caso fortuito ou fato do príncipe ou em decorrência de fatos imprevisíveis ou previsíveis de consequências incalculáveis, que inviabilizem a execução do contrato tal como pactuado, respeitada, em qualquer caso, a repartição objetiva de risco estabelecida no contrato.”
Em caso de concessão do pedido formulado pela Detentora, a sua instrumentalização deverá dar-se por meio de termo aditivo, uma vez que o apostilamento previsto no § 8º do art. 65 da Lei Federal nº 8.666/93 constitui instrumento para formalização de modificações de condições que decorrem de cláusulas já previstas, por analogia, na ata de registro de preços.
O reequilíbrio econômico-financeiro não é previsível, pois não é possível prever, de antemão, o índice de realinhamento dos preços, diferindo do reajuste e da repactuação, cujos índices são previamente estipulados nos instrumentos de ajuste.
Cumpre registrar que, no âmbito do Poder Executivo do Município de São Paulo, o Decreto Municipal nº 49.286/2008 que estabelece critérios e condições para a atuação da Comissão Municipal de Controle de Preços de Materiais e Serviços – XXXXXXXXXXXXXXX, do Departamento de Gestão de Suprimentos e Serviços, da Secretaria Municipal de Gestão, que é a Secretaria responsável pela centralização dos Sistema de Registro de Preços para compras e serviços comuns a toda a Administração Municipal, nos termos do Decreto Municipal nº 56.144/2015, prevê no art. 10:
“Art. 10. Os novos preços aprovados pela XXXXXXXXXXXXXXX só entrarão em vigor após a assinatura do respectivo aditivo contratual pelas partes, retroagindo seus efeitos à data do pedido de revisão ou à data de cumprimento das providências a que se refere a alínea “a” do inciso III do “caput” do artigo 6º deste decreto.
Parágrafo único. O disposto neste artigo não se aplica à hipótese de reajuste de preços, que seguirá rigorosamente o critério estabelecido no edital e/ou contrato.”
(Grifos nossos)
Conforme depreende-se dos editais de licitação acima citados, as cláusulas tanto do Poder Executivo quanto do Tribunal de Contas do Município de São Paulo, verifica-se que as cláusulas seguem a regra prevista no referido Decreto Municipal, excepcionando-se tão somente o termo de apostilamento 001/2021 à Ata de Registro de Preços 005/SG – COBES/2019.
Assim sendo, sugere-se, a seguinte redação padronizada para os futuros editais de licitação, cujos itens deverão ser incluídos na Cláusula Oitava das Minutas de Atas de Registro de Preços, que trata das alterações de preços:
ANEXO IV – MINUTA DE ATA DE REGISTRO DE PREÇOS
[…]
CLÁUSULA OITAVA – DAS ALTERAÇÕES DE PREÇOS
[…]
8.3. A DETENTORA poderá solicitar a revisão ou readequação de preços ao ÓRGÃO GERENCIADOR, por escrito, sendo que o pedido deverá estar acompanhado de documentos que comprovem a ocorrência do desequilíbrio econômico-financeiro, nos termos da Lei, tais como, tabelas de fabricantes, notas fiscais de aquisição do produto acabado ou de matérias-primas etc., e desde que o preço final apurado permaneça dentro do valor de mercado.
8.4. Os novos preços aprovados só entrarão em vigor após a assinatura do respectivo aditivo contratual pelas partes, retroagindo seus efeitos à data do pedido de revisão ou readequação de preços.
8.4.1. Havendo a necessidade de providências complementares por parte da DETENTORA, a fluência do prazo de que trata esta cláusula será interrompida, reiniciando-se sua contagem a partir da data em que as providências forem cumpridas.
O processamento do pedido de reequilíbrio econômico-financeiro nas atas de registro de preços, deve seguir o mesmo trâmite de praxe dos pedidos de reequilíbrio econômico-financeiro nos contratos administrativos, qual seja:
- Recebimento do pedido formulado pela Detentora da ARP pela Unidade Gestora que deverá verificar se o pedido está acompanhado de documentos que comprovem o desequilíbrio econômico-financeiro, nos termos da Lei, solicitando a complementação, se necessário.
- Realização de pesquisa de preços para aferir o valor médio de mercado do(s) produto(s) e/ou serviço(s) e verificação se o novo preço ofertado pela Detentora permanece dentro do valor médio apurado. Caso esteja acima, a Unidade competente – SGA. 22 (Equipe de Pesquisa de Mercado e de Fornecedores) deverá proceder à negociação com a Detentora, de forma a verificar a possibilidade de adequação do novo preço ofertado aos parâmetros do mercado.
- Após a instrução do processo, encaminhamento à Procuradoria para análise jurídica e, se for o caso, elaboração de Minuta de Termo de Aditamento.
Após ciência da presente resposta à consulta formulada pela Secretaria Geral Administrativa, recomenda-se que este Parecer seja encaminhado à SGA.9 – Equipe de Apoio à Comissão de Julgamento de Licitações para a inclusão da nova cláusula nas minutas padronizadas de editais que visam a formação de registro de preços.
É o Parecer que submeto à criteriosa apreciação de V. Sa.
São Paulo, 20 de setembro de 2022.
Conceição Faria da Silva
Procuradora Legislativa
Setor de Contratos e Licitações
OAB/SP n.º 209.170