Parecer SCL nº 0173/2021
Processo nº CMSP-PAD- 2021/041
Assunto: Compensação de créditos e débitos pretéritos e futuros com a xxxxxxx.
EMENTA: Questionamento acerca da possibilidade de compensação de valores (créditos e débitos) envolvendo as mesmas partes (Câmara Municipal de São Paulo e xxxxxxx) – Arts. 368 e seguintes do Código Civil e art. 54 da Lei federal nº 8.666/93 – Possibilidade.
Senhora Procuradora Legislativa Chefe,
O Sr. Secretário Geral Administrativo encaminha o presente expediente para análise e manifestação quanto à possibilidade de ser efetuada uma compensação financeira entre um crédito que a xxxxxxx possui junto à Câmara Municipal de São Paulo com o pagamento de valor mensal que a xxxxxxx deve desembolsar junto à Edilidade paulistana em virtude do Termo de Permissão remunerada de Uso (TPU) nº 28/2020. Questiona, ainda, sobre a possibilidade de aplicação de penalidade pecuniária à xxxxxxxx tendo em vista o atraso no pagamento de prestações decorrentes de referido TPU, tendo em vista que a xxxxxxxxx já possuía, à época do atraso no pagamento, crédito junto à Câmara Municipal de São Paulo, decorrente de pagamento indevido em contrato anterior (fls. 127).
O presente PAD traz o histórico acerca da celebração, entre a Câmara Municipal de São Paulo e a xxxxxxx, do Termo de Permissão remunerada de Uso nº 28/2020, cujo objeto tange à outorga de permissão de uso à xxxxxxx de área aproximada de 2 m² (dois metros quadrados) para instalação de 01 (hum) Caixa Eletrônico com área individual de aproximadamente 2 m² (dois metros quadrados).
No que tange a celebração de referido TPU esta Procuradoria Legislativa já se manifestou por meio dos Pareceres SCL nº 186/20 (fls. 20/24) e SCL nº 217/20 (fls. 94/96), momento em que se analisou os termos e a possibilidade do ajuste.
Entretanto, ocorre que a permissionária efetuou o depósito relativo aos meses de novembro/2020, dezembro/2020, janeiro/2021 e março/2021, deixando de depositar o valor contratual referente aos meses de fevereiro/2021, abril/2021, maio/2021, junho/2021 e julho/2021, conforme apontado por SGA. 25 – Equipe de Tesouraria (fls. 127/128). Diante disso, SGA-25 indicou a possibilidade de aplicação de penalidade por atraso, conforme Cláusula Quinta – Das Penalidades (item 5.2 do TPU nº 28/2020, fls. 111), até o mês de Agosto/2021.
Além disso, SGA. 25 informou (fls. 116/117) que existe um crédito em favor da xxxxxxxx junto à Câmara Municipal de São Paulo, o qual é decorrente de um contrato anterior, tendo em vista que a xxxxxxxxx efetuou um depósito indevido à conta corrente da Câmara em 07/10/2020, no valor de R$ 19.643,51, sem que houvesse vínculo contratual, pois o ajuste anterior, mantido com a xxxxxxxxxx por meio dos termos TC nº 30/2014 e TPU nº 31/2014, encerrou-se em 20/08/2020, de maneira que o último pagamento contratual devido deveria ocorreu em setembro/2020 (fls. 127/128). O pagamento efetuado pela xxxxxxxx em outubro, portanto, foi indevido.
Do crédito que a xxxxxxxxx possui, já foi descontada uma multa de R$ 1.552,83, relativa ao contrato anterior, restando um saldo de R$ 18.090,68, conforme consta no Processo físico nº 1154/2013 (TID 11021462) e apontado por SGA. 25 às fls. 127/128.
Foi informado pela Secretaria Geral Administrativa (SGA), ainda, que ocorreram várias tentativas de SGA-25 junto à xxxxxxxx para que esta solicitasse a devolução do valor depositado, sem o devido sucesso.
Tendo em vista as presentes pendências (crédito e débitos), SGA informou que, através de contatos mantidos com a xxxxxxxxx, via e-mail, sobre a resolução da questão em tela, que a Permissionária aceita a compensação de valores entre o saldo da importância depositada e os aluguéis passados devidos (Permissionária deixou de depositar o valor contratual referente aos meses de fevereiro/2021, abril/2021, maio/2021, junho/2021 e julho/2021, totalizando R$ 2.500,00 (dois mil e quinhentos reais) conforme CMSP-DES-2021/14037-A) e futuros, mas solicita que a compensação financeira seja formalizada através de termo aditivo, pelo prazo de 36 (trinta e seis) meses, conforme e-mail às fls. 119/120.
Por fim, SGA-25 solicita esclarecimento acerca da possibilidade de cobrança de multa pelo atraso no pagamento mensal do valor previsto no Termo de Permissão remunerada de Uso nº 28/2020, tendo em vista a existência de recursos financeiros da xxxxxxx junto à Câmara Municipal de São Paulo (crédito resultante de pagamento indevido) e que poderiam ser utilizados para a compensação dos aluguéis nos respectivos vencimentos.
Este é o relatório, passo a opinar.
Inicialmente insta pontuar os questionamentos formulados pela Secretaria Geral Administrativa e o quanto se pretende avaliar: (i) possibilidade de compensação entre crédito e débitos referentes aos valores passados (valor contratual devido pela Permissionária (xxxxxxxxx) referente aos meses de fevereiro/2021, abril/2021, maio/2021, junho/2021 e julho/2021, totalizando R$ 2.500,00 (dois mil e quinhentos reais), conforme consta no CMSP-DES-2021/14037-A) e futuros devidos pela xxxxxxxx relativos ao Termo de Permissão remunerada de Uso nº 28/2020; (ii) se for possível o quanto descrito no item (i), que seja elaborado Termo de Aditamento; e (iii) se é possível a aplicação de penalidade pecuniária à xxxxxxxx em virtude do atraso no pagamento do valor mensal devido relativo ao Termo de Permissão remunerada de Uso nº 28/2020, tendo em vista que a xxxxxxxxx já dispunha, à época do atraso, crédito financeiro junto à Câmara Municipal de São Paulo, o qual poderia ter sido compensado com o valor devido.
No que concerne ao questionamento acerca da possibilidade de compensação financeira entre o crédito que a Permissionária dispõe junto à Edilidade paulistana, em virtude de pagamento indevido realizado em contrato passado, e os débitos passados (valores mensais não pagos referentes ao Termo de Permissão remunerada de Uso nº 28/2020) e futuros (prestações mensais vincendas) referentes ao TPU nº 28/2020, entendemos que existe possibilidade de sua realização.
Isto porque, segundo o art. 368 do Código Civil, “se duas pessoas forem ao mesmo tempo credor e devedor uma da outra, as duas obrigações extinguem-se, até onde se compensarem.” Trata-se do instituto da Compensação, o qual pressupõe valores de crédito e débito envolvendo as mesmas partes.
Embora não exista disposição expressa na lei que regulamenta licitações e contratos administrativos acerca da compensação, e por esta se tratar de instituto típico do Direito Civil, é importante destacar que o art. 54 da Lei federal nº 8.666/93 dispõe que se aplicam aos contratos administrativos supletivamente as disposições do direito privado, in verbis:
Art. 54. Os contratos administrativos de que trata esta Lei regulam-se pelas suas cláusulas e pelos preceitos de direito público, aplicando-se-lhes, supletivamente, os princípios da teoria geral dos contratos e as disposições de direito privado.
Dessa forma, como no presente caso as mesmas partes ocupam os dois polos da relação obrigacional – Câmara Municipal de São Paulo e xxxxxxx – possuindo entre si créditos e débitos recíprocos, verifica-se possível a ocorrência da compensação.
Destaque-se que, no que tange à aplicação do instituto da compensação de valores aos contratos administrativos, o próprio TCU já se manifestou favorável a esta possibilidade. Neste sentido decidiu que:
- Embora não prevista de forma explícita na legislação administrativa pátria, a compensação de obrigações encontra guarida na legislação civil, sendo que o Código Civil vigente (Lei 10.406/02) estabelece, em seu art. 368, que, ‘se duas pessoas forem ao mesmo tempo credor e devedor uma da outra, as duas obrigações extinguem-se, até onde se compensarem’, sendo que tal preceito pode ser aplicado aos contratos administrativos por força do disposto no art. 54 da Lei 8.666/93, que, por sua vez, reza que ‘os contratos administrativos de que trata esta Lei regulam-se pelas suas cláusulas e pelos preceitos de direito público, aplicando-se-lhes, supletivamente, os princípios da teoria geral dos contratos e as disposições de direito privado’.
- O próprio Tribunal já tratou dessa matéria, conforme excerto do voto condutor do Acórdão 3408/2007-TCU-Primeira Câmara, proferido pelo Relator, Auditor Marcos Bemquerer Costa (destacou-se) :
‘3. Com relação à possibilidade de compensação, sobre a qual divergem a Unidade Técnica e o MP/TCU, entendo pertinente tecer algumas considerações. Em diversas situações, em que se discutem débitos provenientes da execução de contrato, tem o Tribunal se manifestado pela possibilidade de compensação entre o valor devido pelo prestador de serviço/fornecedor com os saldos contratuais. Nos casos de dívidas com a União referentes à aplicação de recursos do Sistema Único de Saúde – SUS, há precedentes em que esta Corte ordena ao gestor do referido sistema a compensação do débito com créditos futuros da instituição devedora. Nesses casos, trata-se de dívidas líquidas e certas, passíveis de serem administradas por um único órgão’. (Acórdão nº 1127/2017, Rel. Min. José Mucio Monteiro, j. 31/05/2017 – Disponível em: https://pesquisa.apps.tcu.gov.br/#/documento/acordao-completo/*/NUMACORDAO%253A1127%2520ANOACORDAO%253A2017%2520COLEGIADO%253A%2522Plen%25C3%25A1rio%2522/DTRELEVANCIA%2520desc/0/sinonimos%253Dfalse)
No mesmo sentido, a Ministério Público de Contas do Distrito Federal – Quarta Procuradoria, também já se manifestou:
- Por tais razões, considerando que o Código Civil não limita a utilização desse instituto apenas para os casos em que os débitos e créditos decorram do mesmo negócio jurídico, entendo plenamente aplicável as disposições dos artigos 368 e 369 aos contratos administrativos, tendo em vista o disposto no artigo 54 da Lei n.º 8.666/1993, o que, em tese, permite a dedução de um débito apurado em um contrato do valor corresponde que a contratada tem a receber da mesma pessoa jurídica (Administração) em outro contrato. Repito, contudo, que os requisitos da dívida especificados no art. 369 devem ser cumpridos para que as obrigações possam ser extintas. (Parecer nº 786/2019-G4P, Assunto: Estudos Especiais, Referência: Processo nº 6.210/2017-e, Disponível em: https://mpc.tc.df.gov.br/wp-content/uploads/gravity_forms/15-af2c8a6c106714d7dad4f98c0c3b40f5/2020/01/0786_6210-2017-e-ML12-Estudos_Especiaos_Compensa%C3%A7%C3%A3o_de_cr%C3%A9ditos_parcialmente_convergente1.pdf)
Entretanto, no que tange à celebração de Termo de Aditamento dispondo que a compensação se dará no prazo de 36 (trinta e seis meses), conforme sugestão da Permissionária (fls. 119) algumas questões surgem.
Isto porque o cálculo de 36 (trinta e seis) meses busca abarcar a quase que totalidade do crédito de que a Permissionária dispõe junto à Câmara Municipal de São Paulo, visto que a prestação mensal devida pela xxxxxxxx oriunda do TPU nº 28/2020 é atualmente de R$ 500,00 (fls. 110), o que multiplicado por 36 (36 meses, conforme sugestão) totaliza: R$ 18.000,00.
Todavia, conforme informado por SGA. 25, o atual saldo de crédito de que dispõe a Permissionária é de R$ 18.090,68, sendo que deste valor já será compensada a quantia de R$ 2.500,00 (dois mil e quinhentos reais), referentes a cinco meses não pagos (fevereiro/2021, abril/2021, maio/2021, junho/2021 e julho/2021), o que já abaterá parte do crédito de que atualmente dispõe a Permissionária.
Além disso, tendo em vista a possibilidade de novas compensações decorrentes do TPU nº 28/2020, bem como do aumento do valor mensal devido pela Permissionária, que se dará em breve, nos termos do item 1.3. do TPU nº 28/2020, verifica-se que a estipulação de um prazo fixo de 36 (trinta e seis) meses para que ocorra a compensação não parece ser adequada, visto que o crédito atualmente existente será extinto antes deste prazo, razão pela qual a minuta de Termo de Aditamento, que acompanha este parecer, estipulará, expressamente a possibilidade de compensação, sem, contudo, fixar este período de tempo de maneira fixa e predeterminada.
No que tange à possibilidade de se aplicar a penalidade de multa (item 5.2. do TPU nº 28/2020 (fls. 111)) em virtude do atraso no pagamento das prestações mensais devidas, referentes ao TPU nº 28/2020 (meses de fevereiro/2021, abril/2021, maio/2021, junho/2021 e julho/2021), por parte da Permissionária, parece não ser apropriada a sua cobrança.
Isto porque à época em que se deu o atraso, a Permissionária já dispunha de crédito junto à Câmara Municipal de São Paulo (pagamento indevido foi realizado pela xxxxxxxxx em outubro de 2020, fls. 127) bastando a compensação do valor devido e não pago pela xxxxxxxx com o respectivo crédito, o qual, por sinal, é em montante superior ao débito, que a Permissionária já possuía.
Como esta compensação financeira já era possível naquele momento e não foi concretizada, sem fato apto a justificar a sua não realização, entender que seria possível a Permitente aplicar multa pelo atraso no pagamento da parcela mensal neste caso significaria permitir a ocorrência de enriquecimento indevido por parte da Administração, além de conduta que atenta contra os princípios da boa-fé objetiva, o qual pressupõe a necessidade de uma conduta leal, honesta, estimada e que se pode esperar de uma pessoa, protegendo a confiança que, fundamentadamente, pode-se depositar no comportamento de outrem, e da segurança jurídica.
Isto posto, entendo ser possível a compensação dos valores referentes ao crédito e débitos que a xxxxxxxxx possui junto à Câmara Municipal de São Paulo, em especial, no que tange às prestações vencidas e não pagas e as vincendas referentes ao TPU nº 28/2020.
Entretanto, no que se refere a cobrança de multa em virtude do atraso no pagamento das prestações vencidas, entendo não ser possível tal medida, tendo em vista que à época do vencimento a Permissionária já dispunha de crédito junto à Edilidade paulistana passível de compensação, sob pena de se permitir enriquecimento ilícito por parte da Administração e afronta aos princípios da boa-fé objetiva e da segurança jurídica que orientam as contratações públicas.
Acompanha este parecer minuta de Termo de Aditamento a fim de possibilitar expressamente a compensação de valores nos termos aqui referidos, bem como proceder à adequação quanto ao número da conta bancária da Permitente para o depósito de valores por parte da Permissionária, conforme solicitado por SGA. 25 (fls. 134/135). Também, foi incluída cláusula (quarta) ao Termo de Aditamento com o intuito de esclarecer que fica retirratificada a compensação de valores referentes aos meses anteriores à assinatura do presente instrumento.
Ainda, acerca da minuta de Termo de Aditamento, frise-se que embora tenha sido encaminhado e-mail e buscado contato telefônico, de forma reiterada, com a xxxxxxx, acerca de quem assinará o ajuste, não foi possível obter êxito neste contato, tendo em vista a ausência de manifestação da Permissionária acerca de quem será(ão) o(s) seu(s) representante(s) legal(is) para celebrar este ato. Desta forma, reforço que, antes da assinatura de referido instrumento contratual, devem ser conferidos os poderes à luz do estatuto social e da respectiva procuração, se houver, do(s) representante(s) legal(is) a ser(em) ainda designado(s) pela Permissionária.
Assim sendo, encaminho o presente Parecer e minuta de termo de aditamento ao TPU nº 28/2020, os quais submeto à criteriosa apreciação de V. Sa.
São Paulo, 20 de setembro de 2021.
CARLOS EDUARDO DE ARAUJO
Procurador Legislativo
OAB/SP n° 256.848