Parecer SCL nº 179/2019
Processo nº 84/2018
TID nº 17380378
Assunto: Penalidade – XXXXXXXXXXXXXXX
Senhora Procuradora Legislativa Supervisora,
Cuidam os autos de serviço de copeiragem prestado pela XXXXXXXXXXX , na forma do Termo de Contrato 99/2018. Segundo consta, a contratada teria incorrido em faltas e atrasos no mês de julho de 2019.
Vieram os autos a esta Procuradoria para apreciação da proposta de penalidade e da defesa apresentada.
É o relatório. Opino.
Segundo a unidade gestora, durante a execução do serviço pela XXXXXXXXXXXXX no mês de julho, no posto de auxiliar de cozinha ocupado por XXXXXXXXXXXXX, foram registradas 9 dias de falta sem cobertura e 1 dia de saída antecipada, totalizando 3,5 horas não cumpridas, em violação à cláusula 3.3 do Termo de Contrato 99/2018. Pelas infrações, propôs a unidade gestora aplicação de penalidade, com fundamento na cláusula 9.1.2 do contrato (fls. 2.672).
Notificada dos fatos imputados, a contratada alegou, em preliminar, a tempestividade da defesa, e, no mérito, a impossibilidade de ocorrência de faltas e a ausência de prejuízo à Administração (fls. 2.674/2.675v).
O quinquídio previsto no art. 109 da Lei Federal 8.666/1993, de fato, foi observado. A notificação se deu em 11/09/2019, conforme se depreende da mensagem eletrônica de fls. 2.664/2.665, e a contratada defendeu-se nos autos em 17/09/2019, ainda no quarto dia útil do prazo.
No mérito, a defesa não merece acolhida.
Alegou a defendente que seus “colaboradores são sempre orientados a não incidirem em práticas desabonadoras que prejudiquem a continuidade dos serviços (faltas), assim como a comunicarem a empresa quanto a eventual necessidade de afastamento dos serviços”, bem como “é impossível prever as datas em que ocorrerão faltas”, ponderando que “foi reforçado, no mês de maio, o quadro de funcionários”. Tal argumentação, porém, não afasta a responsabilidade pelas ocorrências registradas pela unidade gestora.
Como é cediço, um dos princípios de maior relevância é o da vinculação ao instrumento convocatório, que consiste na garantia ao administrador e aos administrados de que as regras traçadas para o procedimento serão fielmente observadas por todos, sob pena de nulidade. Ao afluir ao Pregão Eletrônico 033/2018, a XXXXXXXXXXXXX anuiu com todas as condições previstas no seu edital e, por conseguinte, vinculando-se a elas.
Decorrente do referido edital, o Termo de Contrato 99/2018 formalizou o ajuste entre a Câmara Municipal de São Paulo e o vencedor da licitação, estabelecendo direitos e obrigações a ambas as partes, dentre os quais vale mencionar:
3.3. Compete ainda à CONTRATADA fazer com que as eventuais faltas dos funcionários designados para prestar serviços à CONTRATANTE sejam sempre cobertas por funcionários de idêntica função em relação aos faltantes, com idêntico piso salarial, devendo providenciar, no prazo máximo de 02 (duas) horas, a substituição de todos os funcionários que faltarem ao expediente do dia, sob pena de aplicação de multa.
Note-se que as faltas e a saída antecipada registradas não foram contestadas, o que significa a confirmação de sua ocorrência pela contratada. A defesa apresentada se cingiu a alegar ausência de culpa, o que, ainda assim, não logrou demonstrar.
Com efeito, não é possível transferir culpa pelas infrações a seus empregados, já que quem assumiu todas as obrigações contratuais, inclusive a responsabilidade por faltas não cobertas e não compensados, foi a XXXXXXXXXXXXX. Se lhe cabe prestar serviço na forma contratual, é intuitivo que lhe cabe também organizar seu pessoal de modo que melhor atenda a preceitos contratuais. O não preenchimento do posto de auxiliar de cozinha nos dias relatados é consequência da falha dessa organização, por mais que os empregados da contratada tenham sido orientados adequadamente. Em reforço, a unidade gestora afirmou ainda que, não obstante a alegada ampliação do quadro de funcionários, a contratada jamais providenciou cobertura de postos quando eram constatadas faltas de trabalhadores escalados (fls. 2.677). A culpa resta demonstrada, portanto.
Ademais cabe ressaltar que a mera alegação de que não houve prejuízo para a Administração não é suficiente para elidir a imposição da penalidade contratual, consoante orientação fixada no Decreto Municipal 44.279/2003. O art. 56 do referido diploma normativo é vazado nos seguintes termos:
Art. 56. Para a dispensa de aplicação de penalidade é imprescindível expressa manifestação do responsável pelo acompanhamento da execução do contrato, esclarecendo os fatos que motivaram o inadimplemento, ou, no caso de força maior, que a contratada comprove através de documentação nos autos, a ocorrência do evento impeditivo do cumprimento da obrigação, não bastando, em qualquer dos casos, a mera alegação da inexistência de prejuízo ao andamento dos serviços ou ao erário.
Isto posto, recomendo a imposição da penalidade de multa no importe de R$ XXXXXXXXX (XXXXXXXXXX reais) à , nos termos dos fatos narrados pela SGA.13, com fundamento no art. 87. II, da Lei Federal 8.666/1993, no item 15 da tabela 2 da cláusula nona do Termo de Contrato 99/2018, nos termos dos cálculos efetuados pela SGA.24 às fls. 2.662/2.663.
Este é o parecer que submeto ao elevado descortino de V. Sª.
São Paulo, 13 de setembro de 2019.
Renato Takashi Igarashi
Procurador Legislativo
OAB/SP 222.048