Parecer SCL nº 181/2023
Processo: CMSP-PAD-2020/00240
Interessado: Secretaria Geral Administrativa – SGA
Assunto: 3º aditamento para prorrogação de vigência do Termo de Contrato nº 26/2020 – Locação de máquina envelopadora, com manutenção preventiva e corretiva.
Ementa: Aditamento de contrato de serviço contínuo. Início da vigência em 16/11/2020 e fim previsto para 16/11/2023. Prorrogação da vigência por mais 12 meses. Vantajosidade do preço cobrado pela contratada. Existência de dotação orçamentária. Contratada apenada com penalidade de impedimento de licitar e contratar previsto no art. 83, III, da Lei nº 13.303/2016 – Órgão sancionador: xxxxxxx – Sanção de abrangência restrita à entidade sancionadora – Possibilidade de prorrogação da vigência. Fundamento legal: Leis Federais 8.666/1993, 4.320/1964 e 13.303/2016; Decreto Municipal 44.279/2003.
Sr. Dr. Procurador-Geral Legislativo,
Trata-se de processo encaminhado pela Secretaria Geral Administrativa para a análise e manifestação a respeito da possibilidade jurídica de prorrogação do Termo de Contrato nº 26/2020 (fls. 33/39), firmado com a empresa xxxxxxxxx, que tem por objeto a locação de máquina envelopadora, com manutenção preventiva e corretiva, incluindo o fornecimento de peças, partes ou componentes necessários, bem como os suprimentos, exceto papel, assinado em 16 de novembro de 2020.
O Termo de Contrato já foi objeto de um apostilamento, que deu nova redação a itens da cláusula nona (penalidades), assinado também em 16 de novembro de 2020 (fls. 40), bem como dois termos de aditamento, o primeiro assinado em 28 de outubro de 2021, que prorrogou a vigência do contrato por mais 12 meses (fls. 41/42), e o segundo assinado em 16 de novembro de 2022, que também prorrogou a vigência do contrato por mais 12 meses (fls. 44/45). Houve ainda um apostilamento ao 1º termo de aditamento, assinado em 19 de novembro de 2021, para alterar o endereço da contratada (fls. 43). Assim, a atual vigência do Contrato expirará no próximo dia 21 de setembro de 2023.
A Unidade Gestora – SGA-12 – Equipe de Folhas de Pagamento informou, em relatório às fls. 49 e despacho às fls. 51 (Despacho nº CMSP-DES-2023/07504), que a atual contratada tem prestado seus serviços conforme previsto em contrato.
A empresa contratada manifestou às fls. 50 seu interesse na prorrogação do contrato, com aplicação de reajuste dos valores contratuais.
A pesquisa de mercado realizada (fls. 91) demonstrou que o valor global total da atual contratada, mesmo após o reajuste contratual previsto (R$ XXXXXXXXX) está abaixo da média de mercado (R$ XXXXXXXXXXXXX). A Equipe de Pesquisa de Mercado e Fornecedores identificou, no entanto, que consta do CEIS – Cadastro Nacional de Empresas Inidôneas e Suspensas, uma suspensão cadastrada em desfavor da contratada (fls. 92).
Em seguida, a reserva orçamentária nº 610/2023 foi acostada às fls. 99.
É o relatório.
A Lei Federal 8.666/1993, ao dispor sobre o regime de contratos, articulou-se com as normas de direito financeiro, em especial a regra da anualidade dos créditos orçamentários, e fixou que a duração dos contratos também será ânua. Foram ressalvadas apenas quatro hipóteses, dentre as quais a prestação de serviços de execução contínua, cuja duração pode se dar até 60 meses (art. 57, II).
O objeto do Termo de Contrato nº 26/2020 é um serviço, visto que constitui atividade destinada a obter determinada utilidade de interesse para a Administração, e tem caráter continuado, isto é, cuja execução se protrai no tempo, renovando-se a cada prestação. A possibilidade de prorrogação, de resto, foi expressamente prevista na cláusula sétima. Verifica-se, pois, sua subsunção à norma da Lei de Licitações.
A prorrogação, evidentemente, não é automática e depende da avaliação da Administração Pública acerca de sua conveniência e oportunidade, exigindo-se a motivação do ato, na forma do art. 57, § 2º, da citada lei. No caso em apreço, a unidade gestora manifestou-se favoravelmente à prorrogação contratual e expôs as razões por essa opção, destacando-se não só a relevância do serviço para esta Edilidade, como também a ausência de fato desabonador na execução contratual (fls. 49 e 51).
Para o erário, a continuidade desta contratação se apresenta vantajosa, pois o valor calculado para renovação é inferior ao preço médio de mercado (fls. 266/267). A preservação do interesse público orienta, portanto, pela prorrogação, por força do princípio da proposta mais vantajosa, que deve incidir no curso de todo o processo (art. 3º da Lei Federal 8.666/1993).
A contratada manifestou concordância com a prorrogação do ajuste e a manutenção das mesmas condições avençadas (fls. 50). Ademais, o presente aditamento possui lastro financeiro, à vista da indicação de crédito orçamentário no qual correrá a despesa (fls. 275), na forma dos arts. 58 e seguintes da Lei Federal 4.320/1964.
O aditamento não encontra óbice formal, na medida em que se verifica a manutenção das condições de habilitação da contratada, na forma do art. 55, XIII, da Lei Federal 8.666/1993 e dos arts. 37 a 42 do Decreto Municipal 44.279/2003. Constam nos autos certidão positiva com efeitos de negativa de débitos relativos aos tributos federais e à dívida ativa da União válida até 27/01/2024 (fls. 57), declaração de que a contratada não está cadastrada e não possui débitos junto à Fazenda do Município de São Paulo (fls. 60), CADIN Municipal (fls. 61), certidão negativa de débitos trabalhistas, válida até 19/02/2024 (fls. 62), comprovante de inscrição e situação cadastral no CNPJ (fls. 67), certidão negativa de débitos tributários da dívida ativa do Estado de São Paulo, com validade de 30 dias contados da data da emissão, feita em 27/09/2023 (fls. 102).
Outrossim, impedimentos legais de contratação se mostraram ausentes nas certidões que comprovam a ausência de imposição de penalidades que impeçam a contratação emitidas pelo TCU, CNJ, cadastro CNEP e certidões negativas de licitantes inidôneos expedida pelo Tribunal de Contas do Estado de São Paulo (fls. 64/65).
Em relação ao apontamento do Portal Transparência (CNEIS), feito na certidão de fls. 63 – expedida pelo Tribunal de Contas da União –, a contratada foi apenada com “suspensão” com fundamento no disposto no art. 83, II, da Lei nº 13.303/2016. A penalidade foi aplicada pela Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos e expira em 24/01/2024. A Lei nº 13.303/2016, que dispõe sobre o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias, no âmbito da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, prevê em seu artigo 83, inciso II, a possibilidade de aplicação da pena de multa nos casos de inexecução total ou parcial do contrato. A penalidade de suspensão temporária de participação em licitação e impedimento de contratar com a entidade sancionadora, por prazo não superior a 2 (dois) anos, está prevista no inciso III do mesmo artigo:
“Art. 83. Pela inexecução total ou parcial do contrato a empresa pública ou a sociedade de economia mista poderá, garantida a prévia defesa, aplicar ao contratado as seguintes sanções:
I – advertência;
II – multa, na forma prevista no instrumento convocatório ou no contrato;
III – suspensão temporária de participação em licitação e impedimento de contratar com a entidade sancionadora, por prazo não superior a 2 (dois) anos.” – grifamos
Conforme consta do portal transparência do governo federal (documento anexo), bem como do inciso III do artigo 83 acima mencionado, a penalidade aplicada se restringe às licitações e contratos da entidade sancionadora. Não atinge, portanto, licitações e contratos de outros órgãos públicos.
Da mesma forma, a Instrução Normativa nº 03/2018, que estabelece regras de funcionamento do Sistema de Cadastramento Unificado de Fornecedores – Sicaf, no âmbito do Poder Executivo Federal, aponta expressamente que a penalidade de impedimento de licitar e contratar expressa no art. 83, inciso III, da Lei nº 13.303/2016, somente é aplicável no âmbito interno do ente federativo que aplicar a sanção. Neste sentido determina o art. 34 do referido diploma normativo, que:
“Art. 34. São sanções passíveis de registro no Sicaf, além de outras que a lei possa prever:
I – advertência por escrito, conforme o inciso I do art. 87 da Lei nº 8.666, de 1993, e o inciso I, do art. 83 da Lei nº 13.303, de 30 de junho de 2016;
II – multa, na forma prevista no instrumento convocatório ou no contrato, conforme o art. 86 e o inciso II do art. 87 da Lei nº 8.666, de 1993, e o inciso II do art. 83 da Lei nº 13.303, de 2016;
III – suspensão temporária, conforme o inciso III do art. 87 da Lei nº 8.666, de 1993, e o inciso III do art. 83 da Lei nº 13.303, de 2016;
IV – declaração de inidoneidade, conforme o inciso IV do artigo 87 da Lei nº 8.666, de 1993; e
V – impedimento de licitar e contratar com a União, Estados, Distrito Federal ou Municípios, conforme o art. 7º da Lei nº 10.520, de 2002.
- 1º A aplicação da sanção prevista no inciso III do caput impossibilitará o fornecedor ou interessado de participar de licitações e formalizar contratos, no âmbito do órgão ou entidade responsável pela aplicação da sanção.
- 2º A aplicação da sanção prevista no inciso IV do caput impossibilitará o fornecedor ou interessado de participar de licitações e formalizar contratos com todos os órgãos e entidades da Administração Pública direta e indireta da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios.
- 3º A aplicação da sanção prevista no inciso V do caput impossibilitará o fornecedor ou interessado de participar de licitações e formalizar contratos no âmbito interno do ente federativo que aplicar a sanção:
I – da União, caso a sanção seja aplicada por órgão ou entidade da União;
II – do Estado ou do Distrito Federal, caso a sanção seja aplicada por órgão ou entidade do Estado ou do Distrito Federal; ou
III – do Município, caso a sanção seja aplicada por órgão ou entidade do Município.” – grifamos
Diante da dicção expressa da Lei e da orientação da Instrução Normativa nº 03/2018, é certo que a penalidade de impedimento de licitar e contratar aplicada pela xxxxxxxx, com fundamento no art. 83, inciso III, da Lei nº 13.303/2016, é restrita àquela entidade sancionadora, não impedindo a prorrogação de vigência do Contrato nº 26/2020.
Nesta oportunidade, juntamos o instrumento de contrato social (instrumento particular da 2ª alteração contratual e consolidação do contrato social) e o certificado de regularidade do FGTS, válido até 02/11/2023.
O signatário do ajuste foi indicado pela contratada, conforme mensagem eletrônica impressa, ora anexa.
Diante do exposto, opina-se pela viabilidade jurídica da celebração do 3º Termo de Aditamento ao Contrato nº 26/2020, assinado com a empresa xxxxxxxx, por mais 12 meses, a partir de 16 de novembro de 2023, nos termos da minuta anexa.
Este é o parecer que submeto à superior apreciação de V.Sa..
São Paulo, 16 de outubro de 2023.
ANNA CAROLINA TORRES AGUILAR CORTEZ
Procuradora Legislativa – RF 11.497
OAB/SP 162.134