Parecer SCL nº 182/2020
Processo nº 2020/00285
Assunto: Contratação por dispensa de licitação –xxxxxxxxxxxxx– Art. 24, inc. VIII da Lei 8.666/93 .
Sr. Procurador Legislativo Supervisor,
Trata-se de análise referente à contratação da xxxxxxxxxxxxx para prestação de serviços postais e telemáticos tais como: envio de encomendas nacionais, internacionais, carta comercial, carta resposta, impressos, mala direta básica, mala direta domiciliar e serviços telemáticos.
Consta dos autos que este Legislativo firmou com a referida empresa o Contrato nº 47/2019 (fls. 4/41) com o mesmo objeto, em regime de dispensa de licitação, tendo por fundamento o inc. VIII do art. 24 da Lei nº 8.666/93. O referido contrato terá sua vigência expirada em 02/10/2020, razão pela qual busca-se a nova contratação.
A Supervisão de Expedição e Distribuição de Correspondências – SGA.7 solicitou, mediante ofício acostado às fls. 48/50, minuta de contrato à xxxxxxxxxxxxx, fornecendo elementos solicitados tais como dados de identificação dos membros da Mesa e número de reserva orçamentária.
A xxxxxxxxxxxxx respondeu (e-mail às fls. 68) enviando minuta padrão (fls. 70/107) devidamente preenchida e pronta para ser assinada pelos membros da Mesa.
Determina o inc. VIII do art. 24 da Lei nº 8.666/93, ser dispensável a licitação para contratação que tenha por objeto bens e serviços, produzidos ou prestados por órgão que integre a Administração Pública. O referido preceptivo legal é vazado nos seguintes termos:
“Art. 24. É dispensável a licitação:
(…)
VIII – para a aquisição, por pessoa jurídica de direito público interno, de bens produzidos ou serviços prestados por órgão ou entidade que integre a Administração Pública e que tenha sido criado para esse fim específico em data anterior à vigência desta Lei, desde que o preço contratado seja compatível com o praticado no mercado;”
A xxxxxxxxxxxxx integra a administração pública da União, tendo sido criada em 20 de março de 1969 pelo Decreto-lei 509 para executar e controlar, em regime de monopólio, os serviços postais em todo o território nacional. Foi criada, portanto, em data anterior à lei de licitações para prestar serviço de entrega de correspondências.
A parte do objeto contratual que é explorada em regime de monopólio, por evidente, não pode ser objeto de escrutínio quanto à sua compatibilidade com o mercado.
Entretanto, a parte do objeto contratual referente à entrega de encomendas (PAC e Sedex), não se encontra sob regime de monopólio e em relação a ela a xxxxxxxxxxxxx concorre em condições de igualdade com a iniciativa privada, razão pela qual, deve ter seu preço contrastado com o mercado a fim de se aferir a existência de vantajosidade para a Administração.
Assim, foi realizada pesquisa e preços e constatou-se, consoante depreende-se do mapa de preços às fls. 179/180, que o preço cobrado pela EBCT é inferior ao preço das demais empresas pesquisadas que oferecem serviço igual ou similar.
Desta forma, depreende-se do quanto exposto nas linhas precedentes que a contratação da xxxxxxxxxxxxx Telégrafos prescinde de licitação uma vez que preenche os requisitos expressos no inc. VIII do art. 24 da Lei nº 8.666/93, quais sejam, é empresa pública que integra a administração da União, criada em data anterior à lei de licitação (20 de março de 1969), e o preço pela mesma praticado é compatível com o mercado, nos termos de pesquisa de preços constante dos autos.
Constam dos autos certidões que atestam a regularidade fiscal e trabalhista da contratada, consoante o exigido pela lei de licitações: certidão relativa a tributos federais (fls. 183) e FGTS (fls. 184). Segue em anexo CNDT.
Segue em anexo, também, certidões que comprovam a ausência de imposição de penalidades que impeçam a contratação: certidão CNJ, cadastro CEIS e certidões negativas de licitantes inidôneos expedidas pelos Tribunais de Contas de União e do Estado de São Paulo.
Importa destacar que existem pendências referentes à dívidas fiscais e não fiscais (dívidas apontadas pela Secretaria de Transportes referentes a multas de trânsito) reportadas na certidão do Cadin às fls. 185.
Em uma interpretação sistemática da lei que rege o Cadin (Lei Municipal nº 14.094/2005) com a lei de licitações, pode-se inferir que, como esta última estabelece normas gerais sobre licitação e contratação, as leis municipais que impõem condições de habilitação para participar de licitação ou contratar devem estar em consonância com ela.
Pois bem, a lei de licitação somente impõe como condição para contratar com a Administração a regularidade fiscal e trabalhista. Neste sentido determina o art. 27 da Lei 8.666/93, que:
“Art. 27. Para a habilitação nas licitações exigir-se-á dos interessados, exclusivamente, documentação relativa a:
(…)
IV – regularidade fiscal e trabalhista;”
Em consonância com tal disposição somente as dívidas de natureza fiscal ou trabalhista são aptas a impedir a participação em licitação ou a contratação com a Administração Pública.
Dívidas de natureza não tributária constantes do Cadin municipal não são aptas a conduzir a uma situação de impedimento de licitar e de contratar com a Administração, caso contrário estar-se-ia permitindo à lei municipal inovar as hipóteses de condições de habilitação para licitar e contratar, usurpando competência reservada constitucionalmente à União de editar norma geral de licitação, nos termos do art. 22, XXVII, da Constituição Federal.
Na esteira deste raciocínio o Supremo Tribunal Federal julgou inconstitucional norma estatual que pretendida introduzir um novo pressuposto para habilitação em licitação e contratação com a Administração, exigindo-se certidão negativa de violação aos direitos do consumidor, conforme depreende-se do julgado abaixo aduzido.
É inconstitucional lei estadual que exija certidão negativa de violação aos direitos do consumidor dos interessados em participar de licitações e em celebrar contratos com órgãos e entidades estaduais.
Esta lei é inconstitucional porque compete privativamente à União legislar sobre normas gerais de licitação e contratos (art. 22, XXVII, da CF/88).
STF. Plenário. ADI 3.735/MS, Rel. Min. Teori Zavascki, julgado em 8/9/2016.
A xxxxxxxxxxxxx, como o apontado pela certidão do Cadin às fls. 185, possui além de dívidas relativas a multas de trânsito, apontamentos de dívidas de natureza tributária.
Entretanto, o Supremo Tribunal Federal tem entendido que a xxxxxxxxxxxxx goza de imunidade tributária, inclusive em relação à prestação de serviços que não se desenvolvem em regime de monopólio.
Neste diapasão é a decisão proferida no Recurso Extraordinário nº 601.392/PR, que restou assim ementada:
“Recurso extraordinário com repercussão geral. 2. Imunidade recíproca.
xxxxxxxxxxxxx. 3. Distinção, para fins de tratamento normativo, entre empresas públicas prestadoras de serviço público e empresas públicas exploradoras de atividade. Precedentes. 4. Exercício simultâneo de atividades em regime de exclusividade e em concorrência com a iniciativa privada. Irrelevância. Existência de peculiaridades no serviço postal. Incidência da imunidade prevista no art. 150, VI, “a”, da Constituição Federal. 5. Recurso extraordinário conhecido e provido.”
O entendimento consolidado no RE 601.392/PR restou reiterado no julgamento do RE 627.051/PE, cuja ementa foi consignada nos seguintes termos:
Recurso extraordinário com repercussão geral. Imunidade recíproca. xxxxxxxxxxxxx. Peculiaridades do Serviço Postal. Exercício de atividades em regime de exclusividade e em concorrência com particulares. Irrelevância. ICMS. Transporte de encomendas. Indissociabilidade do serviço postal. Incidência da Imunidade do art. 150, VI, a da Constituição. Condição de sujeito passivo de obrigação acessória. Legalidade.
- Distinção, para fins de tratamento normativo, entre empresas públicas prestadoras de serviço público e empresas públicas exploradoras de atividade econômica.
- As conclusões da ADPF 46 foram no sentido de se reconhecer a natureza pública dos serviços postais, destacando-se que tais serviços são exercidos em regime de exclusividade pela ECT.
- Nos autos do RE nº 601.392/PR, Relator para o acórdão o Ministro Gilmar Mendes, ficou assentado que a imunidade recíproca prevista no art. 150, VI, a, CF, deve ser reconhecida à ECT, mesmo quando relacionada às atividades em que a empresa não age em regime de monopólio.
- O transporte de encomendas está inserido no rol das atividades desempenhadas pela ECT, que deve cumprir o encargo de alcançar todos os lugares do Brasil, não importa o quão pequenos ou subdesenvolvidos.
- Não há comprometimento do status de empresa pública prestadora de serviços essenciais por conta do exercício da atividade de transporte de encomendas, de modo que essa atividade constitui conditio sine qua non para a viabilidade de um serviço postal contínuo, universal e de preços módicos.
- A imunidade tributária não autoriza a exoneração de cumprimento das obrigações acessórias. A condição de sujeito passivo de obrigação acessória dependerá única e exclusivamente de previsão na legislação tributária.
- Recurso extraordinário do qual se conhece e ao qual se dá provimento, reconhecendo a imunidade da ECT relativamente ao ICMS que seria devido no transporte de encomendas.
Assim, e em consonância com os Pareceres nºs 174/2019, 340/2018 e 351/2016 desta Procuradoria (juntados às fls. 193/197) e perfilando-me ao lado do entendimento neles consagrado, entendo pela possibilidade de celebração do ajuste, a despeito de eventual inadimplência junto à Fazenda Municipal, face à imunidade tributária que detém a empresa pública em apreço.
A reserva de verba encontra-se às fls. 191.
Em face ao exposto opino pela legalidade da contratação direta, por dispensa de licitação, da xxxxxxxxxxxxx, com fundamento no inc. VIII do art. 24 da Lei nº 8.666/93, nos termos da minuta juntada aos autos às fls. 70/107.
É o parecer que submeto à criteriosa apreciação de V. Sa.
São Paulo, 23 de setembro de 2020.
ANTONIO RUSSO FILHO
Procurador Legislativo
OAB/SP n° 125.858