Parecer SCL nº 183/2021
Processo nº CMSP-PAD-2021/00137
Assunto: Alteração de cláusulas contratuais
Ementa: Alteração de cláusulas da minuta contratual. Forma de pagamento e e-mail de contato. Possibilidade. Afastamento de sanção decorrente de hipóteses que a lei já afasta. Desnecessidade. Preferência por modelo adotado na repartição. Acolhimento parcial do pedido.
Senhor Procurador Legislativo Supervisor Substituto,
I – RELATÓRIO
- Cuidam os autos de contratação da xxxxxxx para consulta de acervo de pesquisa relativo às contratações públicas, abrangendo temáticas referentes à licitações, contratos administrativos e assuntos correlatos. Segundo consta, o ajuste se presta a facilitar o acesso a estes conteúdos com rapidez, além de manter atualização constante incluindo as alterações legislativas e os entendimentos doutrinários e jurisprudenciais atualizados acerca da temática.
- Vieram os autos a esta Procuradoria para análise de alteração de cláusulas contratuais sugerida pela pretensa contratada.
- É o relatório. Opino.
II – FUNDAMENTAÇÃO
- Por incidir o regime de direito público, os contratos administrativos são caracterizados por possuírem cláusulas exorbitantes, que autorizam ações unilaterais da Administração Pública, independentemente da anuência da parte contrária. De outro lado, o seu aperfeiçoamento é condicionado a aspectos econômico-financeiros, seara em que o particular tem poder de negociação.
- A xxxxxxx propõe alterar três cláusulas que constam na minuta contratual aprovada por esta Procuradoria, a saber, a substituição da periodicidade mensal do pagamento pela parcela única (alteração do item 6.1); o afastamento de aplicação de penalidade decorrente de caso fortuito, força maior e fato de terceiro (inserção do item 9.7); e a substituição de e-mail de contato (alteração do item 11.2). Somente a primeira abre margem para a empresa impor suas condições, descabendo a esta Administração manter a periodicidade mensal, a qual, aliás, não era sequer prevista no extinto Termo de Contrato 56/2016. Já a terceira não corresponde a uma obrigação, mas tão-só um dado que requer retificação, não havendo maiores consequências.
- Em relação ao segundo ponto, o pedido não merece acolhida. É que a aplicação de sanções administrativas constitui uma das prerrogativas que a Administração tem nas relações contratuais com particulares, decorrente do regime de direito público. Em contrapartida, a isenção de responsabilidade por caso fortuito, força maior ou fato de terceiro significa nada mais do que afastar sanções por ausência de culpa, o que já ocorre, por força de lei.
- Com efeito, sendo um contrato, atrai-se a incidência do Código Civil, que estabelece, em seu art. 393, que “o devedor não responde pelos prejuízos resultantes de caso fortuito ou força maior, se expressamente não se houver por eles responsabilizado” (o fato de terceiro está abrangido pelo caso fortuito). A questão é saber quando se consideram tais hipóteses de afastamento de responsabilidade em cada caso concreto, discussão que se dará em vias próprias.
- Quando houver constatação inicial de inexecução contratual pela Administração, é instaurado um processo administrativo para sua apuração, oportunizando-se ao particular o oferecimento de defesa e de recurso, conforme determina o princípio constitucional do devido processo legal. É nesta sede que se avaliarão não só a ocorrência ou não de inexecução, como também possíveis circunstâncias que podem isentar a empresa de culpa. Não sendo útil a inserção de cláusula sugerida para os fins pretendidos, em nada modificando o conteúdo do contrato, deve prevalecer a manutenção da redação das cláusulas contratuais conforme modelo já adotado nesta casa.
III – CONCLUSÃO
- Pelo exposto, opino pela acolhida parcial do pedido da xxxxxxx para alteração dos itens 6.1 e 11.2 da minuta do termo de contrato, na forma do documento que vem em anexo, rejeitando-se a inserção do item 9.7 como sugerida.
Este é o parecer que submeto ao elevado descortino de V. Sª.
São Paulo, 24 de setembro de 2021.
Renato Takashi Igarashi
Procurador Legislativo
OAB/SP 222.048