Parecer SCL nº 0187/22
Processo nº CMSP-PAD-2021/0367.01
Assunto: Consulta CTI: Alteração quantitativa do contrato e eventual possibilidade de compensação entre notas de empenho.
EMENTA: Termo de Contrato nº 9/2019 – Questionamentos acerca de alteração quantitativa do contrato e possibilidade de compensação entre notas de empenho – Análise e manifestação jurídica acerca dos questionamentos apresentados.
Sr. Procurador Legislativo Geral,
Trata-se de processo encaminhado a esta Procuradoria para a análise e manifestação a respeito de questionamentos apresentados pela unidade gestora, Centro de Tecnologia da Informação (CTI) da Câmara Municipal de São Paulo, acerca do Termo de Contrato nº 9/2019 (fls. 36/42), em seu 3º Termo de Aditamento (fls. 484/488), com a empresa xxxxxxx, cujo objeto consiste na prestação de serviços Microsoft Azure (computação em nuvem).
Foi apontado que, quando da celebração do 3º Termo de Aditamento, houve uma solicitação por parte do CTI (fls. 272) no sentido de aumentar quantitativamente o item 1 (Azure Monetary Commit ShrdSvr ALNG SubsVL MVL Commit Enterprise Subscription Additional Product D Month(s) NonSpecific Government), que compõe o objeto do presente contrato, em um total de 25% (vinte e cinco por cento), possibilidade esta que foi analisada pelo Parecer SCL nº 48/2022 da Procuradoria Legislativa da Câmara Municipal de São Paulo, nos seguintes termos:
- O lastro financeiro abarca as alterações quantitativas que esta Administração pretende realizar unilateralmente. O Termo de Contrato 9/2019 prevê, dentre outras coisas, 275 unidades mensais de serviço de computação em nuvem Azure Monetary Commit ShrdSvr ALNG SubsVL MVL Commit Enterprise Subscription Additional Product D Month(s) NonSpecific Government (item 1), bem como 640 horas de serviço de suporte técnico especializado para migração e implantação de ambientes computacionais MS Azure (item 2). A solicitação da unidade gestora consiste em, para o primeiro item, ampliação para 343 unidades, dado o crescimento no uso dos serviços de plataforma de computação em nuvem para suportar a infraestrutura de Tecnologia da Informação desta Edilidade, e, para o segundo, a mera exclusão, tendo em vista o seu exaurimento (fls. 69/70), tudo nos termos do novo termo de referência (fls. 75). Trata-se de uma alteração quantitativa de contrato, consubstanciada no art. 65, I, “b”, da Lei Federal 8.666/1993.
“Art. 65. Os contratos regidos por esta Lei poderão ser alterados, com as devidas justificativas, nos seguintes casos:
I – unilateralmente pela Administração:
[…]
- b) quando necessária a modificação do valor contratual em decorrência de acréscimo ou diminuição quantitativa de seu objeto, nos limites permitidos por esta Lei;”
- Nenhuma alteração pode ser ilimitada, sob pena de desfigurar o objeto, razão pela qual a lei fixou como limite 25% do valor inicial atualizado (art. 65, § 1º). In casu, conforme atestado pela SGA.24, este percentual foi respeitado (fls. 410/412).
Posto isso, e levando-se em consideração que o 3º Termo de Aditamento, atualmente em curso, foi celebrado com o acréscimo no item 1 constante do Anexo I – Termo de Referência – Especificações Técnicas, a unidade gestora apresentou os seguintes questionamentos (fls. 500/501):
1 – É possível utilizar o saldo remanescente das Notas de Empenho dos períodos cobertos pelos 1º e 2º Termos de Aditamento no período do 3º Termos de Aditamento, considerando tratar-se de serviço contínuo e a possibilidade de compensação conforme Parecer nº 245/2020?
2 – É possível aditar o referido Termo de Contrato de maneira global (diferença entre os 18,031% e 25%) ainda que um item isolado já tenha sido aditado em 25% e os outros itens não?
Acerca dos questionamentos, SGA-2 – Secretaria de Contabilidade, Materiais e Gestão de Contratos, se manifestou (fls. 506/508) enunciando, sobre o primeiro questionamento, que: (I) o saldo da Notas de Empenho 64/2021, pertence a exercício encerrado, está inscrito em restos a pagar, só podendo ser utilizado em despesas ocorridas em 2021. Havendo saldo remanescente, terá que ser anulado, haja vista o exercício estar encerrado; e (ii) as Notas de empenho n. 88/2022, 235/2022 e 236/2022 foram emitidas para atender o Termo de Contrato 09/2019 até 15/03/2022, sendo necessário verificar se não existem valores a faturar até 15/03/2022 e, em havendo, estes suportarão essas despesas, caso contrário serão anulados e os recursos provindos dos mesmos, retornarão ao orçamento; e sobre o segundo questionamento: (iii) Para o caso concreto em tela nenhum item foi aditado em 25%. Isoladamente, em quantidade, o item 1 foi acrescido em 22,73%, e o total aditado vigente está em 18,03%, conforme a memória apresentada na época do aditamento que foi juntada em CMSP-CAP-2022/03025-A.
Face ao exposto, o processo foi encaminhado para esta Procuradoria Legislativa para análise e manifestação jurídica.
É o relatório. Passo a opinar.
Acerca do primeiro questionamento, é forçoso concordar com o quanto já externado pela Secretaria de Contabilidade, Materiais e Gestão de Contratos (SGA-2).
Isto porque a unidade gestora pretende uma compensação de empenhos de períodos passados (64/2021; 88/2022; 235/2022 e 236/2022) visando a aplicação de eventual saldo para o período atual (possibilidade de consumo de empenho de restos a pagar não processados e de saldo de contrato não utilizado relacionado ao Termo de Contrato nº 09/2019).
Conforme bem exposto por SGA-2, o empenho nº 64/2021 está classificado como restos a pagar não processados, cuja vigência era até 31/12/2021 e foi emitido com recursos do orçamento 2021. Já as Notas de Empenho nºs 88/2022, 235/2022 e 236/2022 foram emitidas em 2022 para atender a demanda do Termo de Contrato 09/2019 até 15/03/2022, data em que este contrato, via 3º Termo de Aditamento, foi prorrogado por 12 (doze) meses com novo empenhamento até 31/12/2022, de maneira que o que se faz necessário verificar é se não existem valores a faturar até 15/03/2022, pois, em havendo, estes suportarão essas despesas, caso contrário serão anulados e os recursos provindos dos mesmos retornarão ao orçamento (fls. 506/508).
Conclui-se, desta forma, em conformidade com a manifestação apresentada pela Secretaria de Contabilidade, Materiais e Gestão de Contratos, que não existe a possibilidade da compensação ventilada por parte do CTI acerca das notas de empenho retro citadas, ressalvando-se apenas a hipótese de existência de valores a faturar até 15/03/2022, os quais suportarão essas despesas, caso contrário serão anulados e os recursos provindos dos mesmos retornarão ao orçamento.
Já no que se refere ao segundo questionamento, possibilidade de aditamento do Termo de Contrato ainda que um item isolado já tenha sido aditado em 25% (vinte e cinco por cento), se faz importante frisar o quanto dispõe o § 1º do art. 65 da Lei federal nº 8.666/93 acerca da alteração unilateral do contrato por parte da Administração Pública:
Art. 65 Os contratos regidos por esta Lei poderão ser alterados, com as devidas justificativas, nos seguintes casos: (…)
- 1º O contratado fica obrigado a aceitar, nas mesmas condições contratuais, os acréscimos ou supressões que se fizerem nas obras, serviços ou compras, até 25% (vinte e cinco por cento) do valor inicial atualizado do contrato, e, no caso particular de reforma de edifício ou de equipamento, até o limite de 50% (cinquenta por cento) para os seus acréscimos. (grifo nosso)
Da leitura do dispositivo legal retro citado fica claro que acréscimos e supressões contratuais devem ser aceitos pelo contratado(a) desde que dentro dos limites postos pelo § 1º, do art. 65, da Lei federal nº 8.666/93, quais sejam, 25% (vinte e cinco por cento) do valor inicial atualizado do contrato para obras, serviços ou compras e 50% (cinquenta por cento) do valor inicial atualizado do contrato para o caso de reforma de edifício ou de equipamento, sempre devendo estar presente a justificativa para tanto (art. 65, caput).
Percebe-se, portanto, que respeitado o limite de 25% (vinte e cinco por cento) do valor inicial atualizado do contrato pode a Administração Pública, sempre justificadamente, efetivar um acréscimo ou decréscimo de maneira unilateral. A lei optou, desta forma, por ter como limite um percentual indicado (25% ou 50%, dependendo do objeto do contrato) sobre o valor inicial atualizado do contrato, aspecto este que leva a evidência objetiva acerca da possibilidade ou não de determinada alteração contratual ser efetivada de maneira unilateral, nos termos do art. 65 da Lei federal nº 8.666/93.
No caso em tela, conforme apontado por SGA. 24 – Equipe de Liquidação de Despesa (fls. 507), quando da alteração quantitativa efetivada no momento da celebração do 3º Termo de Aditamento, atualmente em vigor, não houve nenhum item aditado no total de 25% (vinte e cinco por cento). Na verdade, o que se deu foi que, de maneira isolada, em quantidade, o item 1 foi acrescido em 22,73%, o que representou um total aditado vigente em 18,03% do valor inicial atualizado do contrato, conforme a memória apresentada na época do aditamento que foi juntada em CMSP-CAP-2022/03025-A.
O apontamento efetivado por SGA. 24 é importante pois constata que a alteração quantitativa já efetivada na presente contratação não superou o limite de 25% (vinte e cinco por cento) trazido pela legislação já aqui citada anteriormente, limite este que deve ser observado para fins de alteração unilateral do contrato.
Dessa forma, verifica-se ser possível, no presente caso, eventual nova alteração unilateral do ajuste por parte da Câmara Municipal de São Paulo, desde que (i) seja apresentada justificativa para tanto (art. 65, caput, da Lei federal nº 8.666/93) e que (ii) seja respeitado o limite percentual trazido pelo § 1º, do art. 65 da Lei federal nº 8.666/93, levando em consideração para composição deste limite na hipótese em tela as alterações já promovidas no passado por parte desta Casa de Leis conforme levantado por SGA. 24 (fls. 507).
Este é o parecer, que submeto à apreciação de V. Sa.
São Paulo, 14 de outubro de 2022.
CARLOS EDUARDO DE ARAUJO
Procurador Legislativo
OAB/SP n° 256.848