Parecer SCL nº 189/2020

Parecer SCL nº 189/2020

Processo nº 537/2019

TID 19025427

Assunto: TC nº 40/2019 – Locação de veículos elétricos e híbridos – limite para acréscimos e supressões X quantidade estimada – interpretação sistemática das cláusulas contratuais

Sr. Procurador Legislativo Supervisor,

                        O Sr. Secretário Geral Administrativo encaminha o presente o presente expediente para análise e manifestação desta Procuradoria diante do relatado abaixo.

Diante da troca de veículo locado através do Termo de Contrato nº 41/2015 (locação de veículos comuns) por veículo constante no Termo de Contrato nº 40/2019 (locação de veículos híbridos e elétricos), o processo foi encaminhado à SGA.24 para que fossem adotadas as providências necessárias aos ajustes dos respectivos termos de contrato.

SGA.24 informou não ser possível a inclusão de veículo no TC nº 40/2019 (locação de veículos híbridos e elétricos), uma vez que essa inclusão ultrapassaria o limite legal de acréscimos previsto no § 1º do art. 65 da Lei Federal nº 8.666/93, informando que os acréscimos e supressões são calculados com base no valor inicial atualizado do contrato original, não havendo compensação entre eles.

Por sua vez, a Unidade Gestora discorre a respeito das particularidades do caso concreto, a saber: 1 – a utilização ou não do veículo locado depende do interesse de cada parlamentar e da circunstância de estar ou não no exercício do mandato, uma vez que pode ocorrer o afastamento do parlamentar por mais de 30 (trinta) dias e o suplente recusar ou não a utilização do veículo; 2 – no termo de contrato a quantidade de veículos híbridos é estabelecida como quantidade máxima; 3 – consulta sobre a eventual possibilidade de se considerar parte do valor reservado aos carros elétricos, de maior valor de locação mensal, para a locação de híbridos.

O Sr. SGA depreende das informações constantes nos autos que o acréscimo pretendido elevaria a quantidade de veículos híbridos de doze para treze, dentro do máximo de quatorze previsto no contrato originário, observado o acréscimo de 25% (vinte e cinco por cento) ao valor inicial do contrato já efetivado.

É o relatório. Passamos à análise jurídica.

Assiste razão à Unidade Gestora do Contrato, ao afirmar que a utilização ou não do veículo locado depende do interesse de cada parlamentar. Com efeito, os contratos de locação de veículos são realizados de forma ampla para obter economia de escala, contudo, o valor mensal de locação do veículo é descontado da verba “Auxílio-Encargos Gerais de Gabinete”, prevista no art. 43 da Lei Municipal nº 13.637/2003, alterada pela Lei Municipal nº 14.391/2007, regulamentada pelo Ato CMSP nº 971/2003, em especial, o art. 3º, inciso I.

Portanto, trata-se de objeto que pode ou não fazer parte do planejamento mensal de gastos do Gabinete de cada parlamentar, sendo bem de uso discricionário.

Quanto à análise das cláusulas do TC nº 40/2019 é necessário adotar, por analogia, as noções de hermenêutica e os critérios de interpretação das normas jurídicas, de forma a buscar a real finalidade do contrato.

Em interpretação meramente gramatical, poderíamos apontar uma contradição entre o estabelecimento de quantidades estimadas e o item 12.2 da Cláusula Décima Segunda do TC nº 40/2019:

12.2. Observadas as cautelas e procedimentos de praxe, as supressões de até 25% (vinte e cinco por cento) do valor inicial atualizado do contrato serão efetivadas mediante comunicado escrito do Gestor à CONTRATADA e serão registradas por simples apostila. Eventuais restabelecimentos do objeto contratual suprimido nesses termos poderão ser efetuados da mesma forma, desde que, neste caso, não seja ultrapassado o valor inicial atualizado do contrato.

Adotando, porém a interpretação lógica, verificamos que há outro dispositivo contratual que trata do tema acréscimos e supressões:

1.2. A CONTRATADA fica obrigada a aceitar, nas mesmas condições contratuais, os acréscimos ou supressões que se fizerem neste contrato, nos limites estabelecidos em lei.

Diante do disposto no item 1.2 da Cláusula Primeira do TC nº 40/2019, acima transcrito, podemos correlaciona-lo com o art. 65, § 1º, da Lei Federal nº 8.666/93 que dispõe a respeito do limite para acréscimos ou supressões.

Já o item 12.2 da Cláusula Décima Segunda do TC nº 40/2019 encontra-se localizado na cláusula que trata “Das Disposições Finais” e parece estar relacionada à gestão do objeto contratual como uma forma de controle interno.

Conforme exposto pelo Gestor, a lógica dos contratos de locação de veículos deve permitir ao parlamentar a sua utilização ou não, de forma a não conflitar com a legislação que lhe confere essa liberdade durante o exercício do seu mandato, de acordo com as necessidades do seu Gabinete e observado o limite da verba “Auxílio-Encargos Gerais de Gabinete”, tudo dentro do princípio constitucional democrático.

De outro lado, por tratar-se de um contrato firmado pela Câmara Municipal de São Paulo, por intermédio dos membros da Mesa, nos termos do art. 15 do Regimento Interno, é necessário conferir segurança jurídica para as partes durante a sua execução.

Um dos princípios basilares é a manutenção do contrato, admitida alteração em raras hipóteses delineadas na Lei Geral de Licitações, no art. 65, e respectivos incisos e parágrafos.

A finalidade da Lei é coibir a desnaturação do objeto, isto é, evitar que o objeto inicialmente estipulado seja descaracterizado.

Analisando o TC nº 40/2019, temos o seguinte quadro:

Considerando a quantidade inicial estimada de veículos híbridos, temos que no 2º Termo de Aditamento houve acréscimo quantitativo, nos termos do item 1.2 da Cláusula Primeira do TC nº 40/2019, cujo limite é aquele estabelecido no § 1º do art. 65 da Lei Federal nº 8.666/93.

Após o acréscimo quantitativo ocorrido no 2º Termo Aditivo, ocorreram dois decréscimos realizados por apostilamentos, sendo que o que ora se pretende é acrescer um veículo sobre 12 – última quantidade do contrato.

Se considerarmos o acréscimo de um veículo sobre doze como acréscimo quantitativo, de fato o limite legal seria ultrapassado, nos termos do cálculo apresentado pela SGA.24.

Contudo, se realizarmos a leitura sistemática do contrato, associando o fato de que as quantidades máximas previstas são estimadas (até o máximo de 14 veículos, após o acréscimo quantitativo ocorrido no 2º T.A.) e que o item 12.2 da Cláusula Segunda constitui uma cláusula de controle interno, de forma a garantir a manutenção do contrato e a não desnaturar o objeto inicialmente previsto, concluímos que o cálculo previsto neste item não é o cálculo legal, admitindo-se, desde que não ultrapassado o limite máximo estimado de 14 veículos, que haja a compensação entre acréscimos e supressões. Tanto é assim que, ao contrário da regra disposta no § 1º do art. 65 da Lei Federal nº 8.666/93 que considera o valor inicial atualizado do contrato como base de cálculo para os acréscimos ou supressões quantitativas do objeto, a regra de gestão contratual considera o valor inicial atualizado do contrato como limite, conforme se depreende da parte final do item 12.2 da Cláusula Décima Segunda do TC nº 40/2019 (Eventuais restabelecimentos do objeto contratual suprimido nesses termos poderão ser efetuados da mesma forma, desde que, neste caso, não seja ultrapassado o valor inicial atualizado do contrato).

Insta ressaltar que o limite imposto no item 12.2 deve ser respeitado, levando-se em consideração o disposto no art. 65, § 6º, da Lei Federal nº 8.666/93, isto é, a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro do contrato. Assim sendo, não seria possível, por exemplo, “zerar” o quantitativo de veículos previsto no contrato, uma vez que o contrato por si só, na forma como concebido, possui um ônus substancial para a Contratada que, para iniciar a prestação da locação, adquiriu veículos novos em 30 (trinta) dias, a partir da emissão da Ordem de Início e, posteriormente, dos novos pedidos, conforme previsto no item     2.3 do Anexo I – Termo de Referência – Especificações Técnicas, sob pena de multa prevista no subitem 10.1.1 da Cláusula Décima do TC nº 40/2019.

Ademais, há previsão da renovação da frota em caso de prorrogação do ajuste, a cada 36 (trinta e seis) meses.

Assim sendo, o item 12.2 da Cláusula Décima Segunda prevê um limite de controle direcionado especificamente à gestão contratual. Conforme exposto acima, neste limite é possível haver a compensação entre acréscimos e supressões, pois o cálculo previsto nesse dispositivo contratual não é o cálculo legal previsto no art. 65, § 1º, da Lei Federal nº 8.666/93, e sim um limite de cálculo discricionário incluído pela própria Câmara Municipal de São Paulo para garantir que a contratação não seria demasiadamente onerosa aos eventuais interessados, fato esse que poderia levar à frustação da competição em certame licitatório ou até mesmo uma licitação deserta. Importante ressaltar que a onerosidade excessiva contida na execução contratual é um problema que deve ser evitado a todo custo, pois essa medida é uma via de mão dupla, pois ao mesmo tempo em que se exige, em um primeiro momento, diversas obrigações da Contratada, esta embutirá todos os custos e despesas no seu preço que posteriormente será desembolsado pela própria Administração.

Com isso, para evitar esses problemas de execução, é imposto um limite de 25% (vinte e cinco por cento), de forma a garantir que o objeto inicial não seja descaracterizado, tampouco que se imponha ônus excessivo à Contratada que possa ensejar eventual pedido de reequilíbrio econômico financeiro, garantindo à Contratada regular previsibilidade no momento da formulação da sua proposta.

Note-se, ainda, que o referido item 12.2 está em harmonia com o art. 58, inciso I, da Lei Federal nº 8.666/93 que confere a prerrogativa de a Administração modificar o contrato administrativo para melhor adequação das finalidades de interesse público, contudo, respeitados os direitos do Contratado, o que, por sua vez, também guarda consonância com os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade.

Inclusive, merece nota que esta Casa Legislativa, diligente com os trâmites administrativos e as cautelas de praxe, editou o Ato CMSP nº 1272/2014 que estabelece os períodos de solicitações para adesões ou devoluções.

Por fim, destaquemos o princípio da vinculação ao instrumento convocatório, cuja Minuta de Contrato constou como Anexo e cujas cláusulas devem ser respeitadas.

Importante observarmos que não houve equívoco por parte de SGA.24, Setor Contábil desta Casa Legislativa. De fato, conforme orientação desta Procuradoria, pautada em consolidada jurisprudência das Cortes de Contas, quando se trata de acréscimos ou supressões quantitativas, via de regra, não se admite a compensação entre os acréscimos e supressões. Citamos a esse respeito a Orientação Normativa nº 50 da Advocacia Geral da União:

Orientação Normativa nº 50 AGU: “Os acréscimos e as supressões do objeto contratual devem ser sempre calculados sobre o valor inicial do contrato atualizado, aplicando-se a estas alterações os limites percentuais previstos no art. 65, § 1º, da Lei nº 8.666, de 1993, sem qualquer compensação entre si”.

Contudo, o presente caso concreto, exige interpretação jurídica das cláusulas contratuais com base em princípios de hermenêutica, o que está fora do alcance das atribuições do setor contábil.

Superada essa questão, passemos à análise da proposição do Gestor quanto à eventual possibilidade de se considerar parte do valor reservado aos carros elétricos, de maior valor de locação mensal, para a locação de híbridos.

Nesse caso, o que se propõe consistiria numa alteração qualitativa. Conforme dito acima, prevalece o princípio da manutenção dos contratos administrativos, sendo permitidas modificações nos limites da Lei.

Em relação às alterações qualitativas, destacamos os seguintes dispositivos legais:

“Art. 65.  Os contratos regidos por esta Lei poderão ser alterados, com as devidas justificativas, nos seguintes casos:

I – unilateralmente pela Administração:

1. a) quando houver modificação do projeto ou das especificações, para melhor adequação técnica aos seus objetivos;”

“II – por acordo das partes:

[…]

1. b) quando necessária a modificação do regime de execução da obra ou serviço, bem como do modo de fornecimento, em face de verificação técnica da inaplicabilidade dos termos contratuais originários;”

Das disposições acima, depreende-se que para alteração qualitativa do contrato é necessário que haja justificativa técnica que se dá em razão de fatos supervenientes durante a execução contratual.

Com efeito, o presente caso concreto não se amolda às hipóteses legais. Trata-se de uma proposição feita pelo Gestor como alternativa para o caso de entender-se que não seria possível compensar os acréscimos com as supressões. Superada essa questão, a proposição torna-se sem efeito, especialmente diante da impossibilidade jurídica de sua aplicabilidade.

Por fim, verifica-se existir cláusula semelhante no Termo de Contrato nº 41/2015 que trata da locação de veículos comuns – item 2.14 do Anexo Único. Inicialmente esse contrato previa um número fixo de veículos parlamentares e era o único contrato de locação de veículos da Casa. Não obstante, quando da primeira prorrogação de sua vigência, houve a retificação quanto à estimativa do número de veículos, apondo-se a partícula “até”, de forma a compatibilizar a quantidade com a lógica do contrato, que já previa a possibilidade de devoluções e novas solicitações, dentro do limite imposto no item 2.14 que, como estudado acima, visa garantir o equilíbrio da contratação.

Assim sendo, o entendimento exarado no presente Parecer pode ser estendido para o TC nº 41/2015.

CONCLUSÃO:

Em breve síntese, ponderamos que o item 12.2 da Cláusula Décima Segunda do TC nº 40/2019 constitui cláusula de gestão do contrato, de controle interno, permitindo que haja compensação entre os acréscimos e supressões, dentro do limite de 25% (vinte e cinco por cento), tendo como teto o valor inicial atualizado do contrato, diferindo do cálculo previsto no art. 65, § 1º, da Lei Federal nº 8.666/93.

Assim sendo, os apostilamentos devem passar a ser feitos com fundamento na cláusula contratual e não na Lei que se aplica a outras hipóteses, como por exemplo, o acréscimo efetuado no 2º Termo de Aditamento sobre o valor inicial atualizado do contrato – base de cálculo prevista no art. 65, § 1º, da Lei Federal nº 8.666/93 – que proporcionou o aumento de 10 para 14 veículos híbridos.

Conclui-se também pela impossibilidade jurídica da alteração qualitativa proposta pelo Gestor de considerar parte do valor reservado aos carros elétricos, de maior valor de locação mensal, para a locação de híbridos, por não se enquadrar nas hipóteses legais.

Por fim, os entendimentos exarados no presente Parecer destinam-se exclusivamente aos contratos de locação de veículos, tais como concebidos em regular processo licitatório, em respeito ao princípio da vinculação ao instrumento convocatório, para a consecução do interesse público, respeitados os limites legais de alteração contratual, com respeito aos direitos da Contratada, sendo vedado estender os entendimentos aqui expostos para outras contratações sem prévia manifestação do órgão jurídico competente, qual seja, esta Procuradoria.

É o Parecer que submeto à criteriosa apreciação de V. Sa.

São Paulo, 30 de setembro de 2020.

Conceição Faria da Silva

Procuradora Legislativa

Setor de Contratos e Licitações

OAB/SP n.º 209.170

Ref.: Memorando 40º GV nº 037/2020

TID 19025427

À SGA

Sr. Secretário Geral Administrativo,

Encaminho o presente, com o parecer elaborado pela procuradora legislativa xxxxxxxx, avalizado pelo Supervisor do Setor de Contratos e Licitações.

Segue, como o meu aval, no que tange aos aspectos de gestão pertinentes ao presente contrato.

Quanto aos aspectos mais gerais aventados, relativos ao sentido e alcance do art. 65 § 1º da Lei nº 8.663/93, e possíveis supressões e compensações contratuais à luz do mesmo, deve haver consulta específica. O Parecer nº 186/16 (único precedente que pude localizar, em perfunctória análise, desta Procuradoria) tratava de acréscimos e supressões quantitativas e qualitativas relativas a serviços de informática no bojo de um contrato celebrado com empresa pública municipal, sendo  pois situação particular não extensível a outros casos, tanto mais se decorrentes de licitação.

Assim, eventuais dúvidas acerca dos acréscimos e supressões admitidos pelo art. 65 § 1º da Lei nº 8.666/93 deverão ser objeto de consulta, se necessário, com detido exame dos pareceres ou julgados do TCU, TCM, AGU e outros órgãos, para esclarecer seu preciso alcance e eventual aplicação a situações com que guarde autêntica analogia. Deste modo, não se está avalizando como regra quaisquer precedentes porventura existentes nesses órgãos sem o indispensável confronto com as situações fáticas e o teor dos contratos vigentes e respectivos editais no âmbito desta Edilidade.

S.P., 08/10/2024

MARIA NAZARÉ LINS BARBOSA

Procuradora Legislativa Chefe

OAB/SP 106.017