Parecer SCL nº 193/2021
Processo nº CMSP-PAD-2020/00268.1
Assunto: Aplicação de penalidade por inexecução parcial do contrato
Ementa: Aplicação de penalidade. Mora caracterizada. Ausência de clareza quanto ao tempo exato da mora. Fatos impeditivos que não podem ser computados no período. Necessidade de esclarecimentos. Retenção de pagamento. Falhas ocorridas após o recebimento do objeto. Descabimento. Fundamento legal: Lei Federal 8.666/1993.
Senhora Procuradora Legislativa Supervisora,
I – RELATÓRIO
- Cuidam os autos de aplicação de penalidade à xxxxxxx por infração ao Termo de Contrato 24/2020, cujo objeto é a instalação de portas de alto fluxo, em vidro temperado transparente, com abertura automática, para acesso ao Plenário 1o de Maio do Palácio Anchieta. Segundo consta, a Procuradoria recebera proposta de penalidade por descumprimento do prazo de execução, bem como a defesa apresentada pela contratada, mas solicitou esclarecimentos à unidade gestora.
- Retornaram os autos a esta Procuradoria com a instrução de novos documentos que corroborariam a imputação.
- É o relatório. Opino.
II – FUNDAMENTAÇÃO
- Em Parecer SCL 104/2021 (fls. 121/125), constatou-se que a discussão reside essencialmente no cômputo do prazo de execução, pois, enquanto para a SGA.37 o seu transcurso se dera sem interrupção, para a xxxxxxx os dias que impossibilitaram a execução do serviço teriam que ser devolvidos, o que se mostrou necessário aferir as tratativas entre as pessoas envolvidas nesse período. Outrossim, restara aparentemente contraditória a informação do acionamento da garantia, que pressupõe o recebimento do serviço, e a retenção de pagamento.
- Em resposta (fls. 714/717), a unidade gestora apresentou documentação contendo troca de mensagens eletrônicas com a contratada e reiterou que, tendo sido expedida a ordem de início em 17/11/2020 e sendo o prazo contratualmente estabelecido de 20 dias úteis, o termo final teria recaído em 15/12/2020, porém, em virtude de constantes reparos a serem feitos, o serviço fora concluído somente em 03/05/2021. Em relação ao segundo ponto, afirmou que garantias foram acionadas após o recebimento do serviço e que existe a praxe de se liberar o pagamento ocorre após um período de observação.
- Contratos de escopo ou de execução instantânea, segundo Marçal Justen Filho, “impõem a parte o dever de realizar uma conduta específica e definida. Uma vez cumprida a prestação, o contrato se exaure e nada mais pode ser exigido do contratante (excluídas as hipóteses de vícios redibitórios, evicção etc.)”. Distinguem-se dos contratos de execução continuada, que “impõem a parte o dever de realizar uma conduta que renova ou se mantém no decurso do tempo. Não há uma conduta específica e definida cuja execução libere o devedor” (Comentários à lei de licitações e contratos administrativos. 13a ed., São Paulo: Dialética, 2009, p. 695). Essa distinção é importante para compreender o regime do cômputo de prazos, pois o contrato celebrado com a xxxxxxx – que é contrato por escopo – não pode ser confundido com demais contratos de execução continuada, comumente celebrados por esta Administração.
- O art. 57, § 1o, da Lei Federal 8.66/1993 estabelece hipóteses de prorrogação dos prazos de execução de contratos por escopo, dentre as quais”impedimento de execução do contrato por fato ou ato de terceiro reconhecido pela Administração em documento contemporâneo à sua ocorrência” (inc. V). O art. 79, § 5o, complementa que, “ocorrendo impedimento, paralisação ou sustação do contrato, o cronograma de execução será prorrogado automaticamente por igual tempo”. Da leitura conjunta dos dispositivos legais, compreende-se que, tendo a contratada sido impedida de executar a instalação de portas automáticas, a prorrogação do prazo é automática, independentemente da vontade da Administração. Trata-se, pois, de um direito assegurado por lei.
- A xxxxxxx alega que a realização de sessões no Plenário 1o de Maio constitui um fato impeditivo para a execução do serviço (fls. 105/106), o que não foi reconhecido pela SGA.37, para quem, nos 20 dias úteis seguintes à ordem de início, ou seja, de 17/11/2020 a 15/12/2020, o local encontrava-se livre (fls. 714/717). Após esse prazo, a mora já estava caracterizada, independentemente se houve sessões plenárias que a impedissem de dar continuidade à instalação das portas. A aplicação da penalidade parece ser inexorável, visto que descumprido o item 4.1 do termo de referência do Termo de Contrato 24/2020. Os diálogos retratados na documentação superveniente (fls. apenas confirmaram a narrativa inicial, não se constatando dilação do prazo, mas tão somente autorização solicitada pela unidade a superiores para que a contratada pudesse executar o serviço.
- Entretanto, ao contrário do que afirma a unidade gestora, ainda assim é necessário cálculo dos dias de atraso. O item 8.1.1 do termo contratual pune o descumprimento do prazo de execução com multa de 0,2% do valor total do contrato, até o máximo de 10 dias, e o item 8.1.4, aplicável em caráter subsidiário, estabelece multa de 10% do valor total do contrato por inexecução parcial. A incidência de um dispositivo contratual ou outro dependerá do tempo de atraso.
- Imputou-se à contratada um atraso de 138 dias, correspondentes ao período de 16/12/2020 (primeiro dia após o fim do prazo) a 03/05/2021 (dia do recebimento). Ocorre que não se podem computar os dias de sessão plenária, que impediram a continuidade da execução do serviço. O fato de a contratada se encontrar em mora não autoriza que o cômputo dos dias de atraso seja feito em seu prejuízo e em desacordo com disposições contratuais, pois a Administração também está vinculada ao contrato. De rigor, pois, novo esclarecimento da SGA.37.
- A documentação trazida nas fls. 140/709 revela que, de fato, houve diversos problemas na execução, retardando a finalização da instalação de portas, e também após o recebimento do objeto, que levou à retenção do valor a ser pago pelo serviço. De acordo com termo de referência do contrato, o objeto consistia em instalação de quatro portas no Plenário 1o de Maio, duas em cada ponto distinto. Em manifestação de fls. 714/717, afirmou a SGA.37 que a primeira falha aconteceu em 29/07/2021, já resolvida, e que após nova falha ocorreu com outra porta, em 26/08/2021, atualmente sem reparo, razão pela qual se procedeu à retenção do numerário correspondente à possível penalidade e à instalação do referido item do objeto, bem como ao acionamento da garantia. Embora a questão atinente a fatos ocorridos após o recebimento do objeto não constitua matéria de penalidade, para a qual se exige um rito formal que assegure o contraditório e a ampla defesa, cabe fazer algumas considerações, ante aos reclamos da empresa.
- Primeiro, de acordo com o item 6.1 do Termo de Contrato 24/2020, o pagamento pelo serviço é devido em 10 dias após o recebimento do objeto. A partir do momento em que Administração atesta que o serviço foi executado conforme prescrições contratuais, surge o direito da contratada de receber o numerário pactuado. O tempo necessário para verificação do funcionamento das portas poderia ser resolvido com a observância das duas etapas de recebimento previstas no art. 73 da Lei Federal 8.666/1993: o recebimento provisório e, 90 dias depois, o recebimento definitivo. Após isso, não haverá mais entrave para se pagar o respectivo preço no prazo estabelecido.
- Segundo, é comum a inserção de cláusula de garantia em contratos dessa natureza, a fim de assegurar à Administração que os bens entregues estejam em pleno funcionamento num período razoável. É o que prevê o item 5 do termo de referência do Termo de Contrato 24/2020. Esta garantia, todavia, nada tem a ver com o preço pela execução do serviço, pois só pode ser acionada depois do recebimento do objeto. Eventual descumprimento de reparo pela contratada é passível de punição contratual, mas não de retenção de pagamento porque, a esta altura, o pagamento já deveria ter sido realizado pela Administração Pública.
III – CONCLUSÃO
- Isto posto, propõe-se a devolução dos autos à SGA.37 para que esclareça novamente o período de atraso da conclusão do serviço pela xxxxxxx, excluindo-se os dias em que houve sessão no Plenário 1o de Maio. Outrossim, recomenda-se a liberação do pagamento da parte relativa a portas que apresentaram falhas após o recebimento do objeto, para as quais existe cláusula de garantia.
Este é o parecer que submeto ao elevado descortino de V. Sª.
São Paulo, 8 de outubro de 2021.
Renato Takashi Igarashi
Procurador Legislativo
OAB/SP 222.048