Parecer SCL nº 200/2019
Memorando SGA nº 59/2019
TID nº 18554016
Assunto: Inclusão de cogestor de contrato.
Senhora Procuradora Legislativa Supervisora,
Cuida o expediente de proposta formulada pelo Senhor Secretário Geral Administrativo de inclusão da SGP para, ao lado da SGA.15, como gestora do Termo de Contrato 47/2005, celebrado com a XXXXXXXXXXXXXXXX para publicação de atos da Câmara Municipal de São Paulo em jornais de grande circulação na cidade de São Paulo. Segundo consta, a divulgação e a convocação de audiências públicas, matéria arrolada no objeto contratado, são de interesse da SGP.
Veio o presente a esta Procuradoria para análise jurídica do quanto proposto.
É o relatório. Opino.
O contrato administrativo, em regra, deve ser formalizado por escrito e a Lei Federal 8.666/1993 estabelece os requisitos formais com o objetivo de conferir caráter de oficialidade, assegurando a possibilidade de fiscalização sobre o ser cumprimento. Se a formalização do contrato principal deve se submeter a tais requisitos, qualquer alteração deverá obedecer às mesmas formalidades. Assim, o termo aditivo é a forma pela qual se faz a inclusão de algo novo no instrumento do contrato ou a exclusão de algo já previsto porque existe alteração das bases contratuais.
A jurisprudência do Tribunal de Contas da União é farta de precedentes que reafirmam a importância do procedimento formal previsto na legislação aplicável ao caso. Conforme restou consignado, “a formalização de termo aditivo estabelecida no art. 60 da Lei 8.666/93 é procedimento obrigatório em todas as alterações de objeto não previstas no contrato original” (Acórdão 43/2015-Plenário, rel. Min. Raimundo Carreiro). Diversos outros julgados podem ser citados na mesma linha, a exemplo dos Acórdãos 2630/2011, 2161/2011 e 2348/2011, todos também do Plenário.
Entretanto, nem todos os eventos exigem lavratura de termo aditivo. O art. 65, § 8º, da mesma lei prevê casos que não caracterizam alteração do contrato e, por isso, podem ser formalizados por apostila, registrando resultados da aplicação das cláusulas e condições inicialmente ajustadas, quais sejam, o reajuste de preços previsto no contrato, as atualizações, compensações ou penalizações financeiras decorrentes das condições de pagamento nele previstas, bem como o empenho de dotações orçamentárias suplementares até o limite do seu valor corrigido. Sobre o tema, a mesma Corte de Contas, no Acórdão 7487/2015-1ª Câmara, rel. Min. Bruno Dantas, já assentou o seguinte:
“11.9. As normas não deixam margem para dúvidas. A formalização de termos aditivos é obrigatória. O apostilamento serve tão somente para efeitos de fazer constar do instrumento o reajuste de seu valor inicial, que visa compensar os efeitos da desvalorização da moeda. Serve, também, para as demais medidas de ordem meramente burocráticas previstas expressamente no art. 65, § 8º, da Lei de Licitações. Jamais para veicular alterações do objeto.”
Questão que se coloca é se a substituição do gestor do contrato ou a inclusão de um cogestor reclamariam aditamento contratual ou bastaria mero apostilamento.
O Decreto Municipal 54.873/2014 define gestão de contratos como “o serviço geral administrativo realizado desde a formalização até o término do contrato, por qualquer das hipóteses previstas em lei e no contrato”, acrescentando que as respectivas atribuições poderão ser exercidas “por uma ou mais unidades administrativas de acordo com a estrutura do órgão ou entidade contratante” (art. 2º). Cabe ao gestor de contratos executar tarefas de ordem administrativa, como fazer constar no processo administrativo correspondente as informações e os documentos necessários à formalização do contrato; verificar a regularidade a documentação e mantê-la atualizada; receber as anotações relativas às ocorrências registradas pelo fiscal do contrato, bem como adotar as providências cabíveis visando ao saneamento de falhas da execução contratual; emitir declarações, certidões e atestados de capacidade técnica em relação à execução dos serviços e aquisições contratados, ouvido o fiscal do contrato; entre outras (art. 4º).
No mesmo sentido, a Câmara Municipal de São Paulo editou o Ato 1.448/2019, que define o gestor do contrato como aquele responsável “pela coordenação das atividades relacionadas à fiscalização técnica; administrativa, inclusive a verificação da regularidade fiscal da pessoa obrigada no ajuste; e setorial, bem como dos atos preparatórios à instrução processual e ao encaminhamento da documentação pertinente para formalização dos procedimentos de prorrogação, alteração, reequilíbrio econômico-financeiro, pagamento, controle de saldo do ajuste, eventual aplicação de sanções, extinção dos ajustes, dentre outros” (art. 2º, IV). Ademais, a função recebeu especial tratamento pela norma, assumindo protagonismo no procedimento de planejamento da aquisição de bens e contratação de serviços e de gestão contratual por esta Casa.
A legislação infralegal ocupou-se de forma minudente com a gestão de contratos, o que, de fato, se justifica, já que é, ao lado da fiscalização de contratos, o elemento central para garantia da eficiência da contratação pública, em decorrência da evolução social do direito administrativo contratual. A Lei Federal 8.666/1993 não fez sequer menção, porquanto editada em momento anterior ao movimento da reforma administrativa que substituiu o modelo da Administração burocrática para gerencial e constitucionalizou o princípio da eficiência, inserido pela Emenda Constitucional 19/1998.
Seja como for, de acordo com art. 55 da Lei de Licitações, a gestão de contratos não é cláusula obrigatória contratual. Tal supõe que o propósito do legislador fora de arrolar elementos sem os quais a existência ou a validade de um contrato restariam comprometidas e a ausência da identificação do gestor do contrato no referido rol seria, portanto, o reconhecimento da ausência de implicações à execução contratual. Para o particular contratado, pouco importa quem seja a pessoa ou unidade responsável pela gestão, mas unicamente a parte que figura na relação contratual: a Administração Pública. Pode-se compreender, finalmente, que alterar o gestor do contrato não altera as bases contratuais.
Sobre o apostilamento, confira-se a lição de Jessé Torres Pereira Júnior (in Comentários à lei de licitações e contratações da administração pública. 7ª ed., Rio de Janeiro: Renovar, 2007, pp. 729-730):
“O § 8º arrola as hipóteses que não constituem alteração ideológica do contrato, isto é, não lhe transtornam a substância, nem lhe afetam o equilíbrio econômico-financeiro. Nelas, as modificações incidentais acaso introduzidas não inovam o acordado; ao contrário, confirmam o seu sentido e conteúdo, apenas adaptando-os às circunstâncias que envolvem a execução das respectivas prestações. Por isto, a lei não considera alteração contratual tais adaptações circunstanciais, autorizando que sua ocorrência possa ser registrada nos assentos administrativos por apostila (na prática dos Tribunais de Contas, basta anotar-se a ocorrência no verso do termo do contrato, se for este o seu instrumento, ou emitir nota de empenho suplementar).”
É bem verdade que a dicção do art. 65, § 8º, ao elencar as hipóteses em que é possível o apostilamento em lugar do aditamento contratual, não incluiu a alteração do gestor de contrato. Por outro lado, também é fato que se cuida de matéria que não tem o condão de alterar o contrato, eis que os direitos e as obrigações assumidas por esta Edilidade restarão incólumes, assim como do lado da contratada. Definir quem se encarregará de gerir administrativamente a execução contratual é algo interna corporis e que se situa na esfera discricionária da Administração e, por isso, independe de anuência de outrem.
Tanto é verdade que, ainda que o termo de contrato aluda expressamente ao servidor ou à unidade responsável pela gestão do contrato, a cláusula contratual ainda se dirigirá para a Administração Pública. É a esta que cabe o inteiro adimplemento das obrigações contratuais e o exercício do direito subjetivo do adimplemento pela outra parte. Servidores e unidades administrativas não são titulares de direitos e obrigações nos negócios jurídicos entabulados pela Administração.
A exigência de formalização de aditamento é preordenada à proteção do particular contratado e do próprio interesse público envolvido na contratação, razão pela qual a Lei de Licitações foi expressa no sentido de que toda e qualquer alteração, seja decorrente de supressão ou acréscimo, bem como de outras modificações que se façam necessárias nas bases contratuais, exige formalização mediante termo aditivo. Estão ressalvados, a contrario sensu, os casos em que, comprovadamente, não ficar configurada modificação nas bases contratuais, pelo que se pode entender que o legislador não esgotou – e nem poderia esgotar – as hipóteses que permitem a apostila.
Isto posto, entendo pela viabilidade jurídica da inclusão da SGP na gestão contratual do objeto consubstanciado no Termo de Contrato 47/2005, podendo-se fazer por mero termo de apostilamento.
Este é o parecer que submeto ao elevado descortino de V. Sª.
São Paulo, 8 de outubro de 2019.
Renato Takashi Igarashi
Procurador Legislativo
OAB/SP 222.048