Parecer SCL nº 200/2021
CMSP-PAD-2019-00247.02
Assunto: Contrato de estágio – penalidades e rescisão
Ementa: Termo de Contrato nº 35/2020. Operacionalização do Programa de Estágio na CMSP. Descumprimento reiterado de cláusulas contratuais. Sugestão de aplicação de penalidades administrativas pela Unidade Gestora. Inexecução parcial e suspensão temporária de participar de licitação e impedimento de contratar com a CMSP. Notificação para apresentação de Defesa Prévia. Defesa intempestiva. Alegação de que não teve acesso aos autos. Oportunidade de acesso aos autos e reabertura do prazo para Defesa Prévia. Inércia da Contratada. Reiteração do descumprimento contratual. Gravidade das faltas. Necessidade de Rescisão Contratual. Possibilidade de assunção do objeto pela Edilidade.
Sra. Procuradora Legislativa Supervisora,
O Sr. Secretário Geral Administrativo Adjunto encaminhou o presente processo para análise e manifestação quanto à aplicação de penalidades ao xxxxxxx, por descumprimento reiterado de cláusulas contratuais, especialmente as penalidades previstas nos subitens 10.1.4 (multa por inexecução parcial) e 10.1.6 (suspensão temporária de participar de licitação e impedimento de contratar com a Câmara pelo prazo de até 2 anos).
Em complemento a esse despacho, o Sr. Secretário Geral Administrativo encaminhou a correspondência eletrônica anexa ao presente com a seguinte indagação: “Em face ao acima exposto e, pela gravidade dos relatos e informações, em especial a garantia caução contratual não apresentada e os atrasos sucessivos para depósito nas contas bancárias indicadas pelos estagiários dos valores repassados pela Câmara, valores estes que não pertencem à empresa, mas aos estagiários (não se trata aqui de valores contratuais pagos pela prestação dos serviços – taxa de administração), indaga-se se é possível que a Câmara realize o pagamento do valor da bolsa diretamente aos estagiários e transfira à Contratada somente a taxa de administração até que se realize nova contratação, de modo a preservar os interesses dos estagiários e da Administração, além de resguardar o erário de eventual prejuízo pelas condutas reiteradas relatadas e ausência da garantia contratual?”.
Passamos à análise do caso concreto.
I – Da aplicação das penalidades de multa por inexecução parcial, suspensão temporária de participar de licitação e impedimento de contratar com a CMSP e rescisão contratual:
Atendendo a recomendação constante no Parecer SCL nº 168/2021 (fls. 303/304), a Secretaria Geral Administrativa encaminhou o Ofício SGA nº 149/2021 com a cópia digitalizada do processo administrativo em epígrafe, concedendo o prazo de 10 (dez) dias úteis para apresentar nova Defesa Prévia em complementação à primeira, como garantia do contraditório e ampla defesa, o qual foi recebido por meio de correspondência eletrônica pela empresa no dia 15/09/2021 (vide fls. 307/308 e 311/315).
Em 27/09/2021, o Sr. Secretário de Recursos Humanos – SGA.1 encaminhou e-mail para SGA dando ciência da inviabilidade em receber novos pedidos para contratação de estagiários enquanto não houvesse a regularização da situação dos contratos em atraso, em razão da falta de retorno aos e-mails e mensagens enviadas à Contratada para solução dos problemas (fls. 316/317).
O Sr. Secretário Geral Administrativo Adjunto informou que após o recebimento do Ofício SGA nº 149/2021, a Contratada não apresentou nova Defesa Prévia.
A Defesa Prévia apresentada anteriormente (fls. 301/302) foi intempestiva, mas em privilégio ao direito ao contraditório e ao princípio da ampla defesa, passaremos à sua análise.
A Contratada alegou em síntese que: e emissão e termos com incorreção de dados, bem como atrasos no repasse da bolsa-auxílio decorre de dados cadastrais inseridos no sistema pelos estagiários com divergências e que não têm êxito no contato por e-mail e telefones por eles disponibilizados; em relação aos repasses da bolsa-auxílio o Banco devolve automaticamente sempre que há divergência de dados e isso ocorre em menos de 5% do total de estagiários; questiona a memória de cálculo da penalidade, afirmando que o valor total anual do contrato é aquele dos serviços prestados pelo agente de integração que são cobrados através de Notas Fiscais emitidas mensalmente, sendo o valor da multa algo totalmente descabido; por fim, solicita o arquivamento do processo ou acesso aos documentos que o integram para exercer o seu direito de defesa.
Em relação aos aspectos referentes à execução contratual (atraso na emissão de termos de estágio, emissão de termos de estágio com dados incorretos, atraso no repasse da bolsa-estágio etc.), na sua Defesa Prévia, a Contratada imputa a culpa aos estagiários, contudo, não apresenta elementos probatórios que corroborem com suas alegações.
Ademais, conforme relatado pela Unidade Gestora (SGA.1) nas reuniões realizadas em SGA nos dias 14 e 15/10/2021, a Contratada tem atrasado de forma reiterada o depósito do valor da bolsa-auxílio aos estagiários, bem como até o momento, não encaminhou as cópias das apólices de seguro contra acidentes pessoais, obrigatório nos termos do art. 9º, inciso IV, da Lei Federal nº 11.788/08 que dispõe sobre o estágio de estudantes e cujo encargo é da Contratada, nos termos do subitem 2.6.2 do Anexo I – Termo de Referência – Especificações Técnicas do Edital de Pregão Eletrônico nº 27/2020, parte integrante do Termo de Contrato nº 35/2020, independentemente de transcrição, nos termos do item 1.3 da Cláusula Primeira.
Ainda, de acordo com a informação de SGA.24, constante no e-mail encaminhado por SGA, até o presente momento, a empresa não apresentou garantia contratual, nos termos da Cláusula Nona do Termo de Contrato nº 35/2020 e nos termos do art. 56 da Lei Federal nº 8.666/93, mesmo tendo sido aplicada a penalidade correspondente ao atraso na prestação da garantia, após regular procedimento de penalização na esfera administrativa – Decisões de Mesa nº 4720/2021, publicada no D.O.C.S.P. de 22/05/2021 (fls. 180) e nº 4746/2021, publicada no D.O.C.S.P. de 09/07/2021 (fls. 228).
Soma-se a todas essas situações, o relato da dificuldade de contato da Unidade Gestora (SGA.1) com a Contratada, o que é corroborado pela ausência de apresentação de nova Defesa Prévia, mesmo após a franquia dos autos digitalizados do presente processo administrativo.
Todas essas questões foram apreciadas nos Pareceres SCL nº 80/2021 (fls. 129/131) e nº 108/2021 (fls. 217/222) que resultaram nas Decisões de Mesa nº 4720/2021, publicada no D.O.C.S.P. de 22/05/2021 (fls. 180) e nº 4746/2021, publicada no D.O.C.S.P. de 09/07/2021 (fls. 228).
Conforme a manifestação da Unidade Gestora, a imposição das penalidades ora sob análise, devem-se à reiteração do descumprimento das cláusulas contratuais, incluindo atrasos recorrentes no repasse da bolsa-auxílio (fls. 283/285).
Em relação à penalidade de multa por inexecução parcial, o subitem 10.1.4 do Termo de Contrato nº 35/2020 prevê:
“10.1.4. Multa de 10% (dez por cento) sobre o valor total do contrato, em caso de inexecução parcial do ajuste ou outra irregularidade havida no cumprimento do avençado, por culpa da CONTRATADA.”
De acordo com a Cláusula Quarta do Termo de Contrato nº 35/2020, o valor total do contrato é composto pela quantidade de estagiários de nível médio e de nível superior multiplicado pelo valor mensal da taxa de administração por estagiário/estudante ativo somado ao valor mensal da bolsa-auxílio multiplicado por doze meses.
Assim, compõe o valor total do contrato a taxa de administração por estagiário/estudante ativo. A taxa de administração corresponde à remuneração da contratada pelos serviços prestados.
Em que pese o momento oportuno para impugnação da cláusula de penalidades ser o momento da publicação do instrumento convocatório (art. 41, § 2º, da Lei Federal nº 8.666/93), analisando a cláusula em comento sob o prisma da razoabilidade e da proporcionalidade, parece-nos que assiste razão à Contratada.
De fato, o contrato em tela é peculiar no sentido de que a remuneração do agente de integração do estágio se dá por meio da taxa de administração por estagiário/estudante ativo. O valor da bolsa-estágio pertence aos estagiários e o seu repasse pela Contratada faz parte das obrigações atinentes à execução do contrato, obrigações essas remuneradas pela taxa de administração.
Considerando que o valor total do contrato é composto em sua maior parte pelas bolsas-auxílio que pertencem aos estagiários, parece-nos que, no presente caso concreto, o valor da multa por inexecução parcial deveria ter como base de cálculo o valor total da remuneração da contratada, qual seja, o valor total anual da taxa de administração, e não o valor total do contrato como constou.
Importante notar que os editais de licitação desta Casa Legislativa encontram-se em processo de constante padronização e aperfeiçoamento, nos termos do Ato CMSP nº 1361/15, tendo sido recomendado no processo que trata da nova contratação, os ajustes necessários para redigir a cláusula penal de forma a melhor atender aos critérios de razoabilidade e proporcionalidade.
Assim sendo, no que tange à base de cálculo da multa por inexecução parcial, parece-nos que esta deve ser readequada, no presente caso concreto, para que se calcule o valor da multa sobre o valor total anual da taxa de administração, acolhendo-se parcialmente a Defesa Prévia apresentada pela Contratada em 01/09/2021.
Quanto à penalidade prevista no subitem 10.1.6 (suspensão temporária de participar de licitação e impedimento de contratar com a Câmara Municipal de São Paulo pelo prazo de até 2 anos, desde que configurada a gravidade das infrações), a Contratada não apresentou qualquer elemento apto a elidir a sanção administrativa.
Insta ressaltar que as infrações cometidas durante a execução contratual são graves. A instrução dos autos parece indicar que não houve a efetivação do seguro contra acidentes pessoais, obrigatório por Lei, o que pode causar implicações irreparáveis ou de difícil reparação para esta Casa Legislativa.
Soma-se aos diversos e reiterados descumprimentos, a ausência de prestação da garantia contratual, nos termos da Lei. Concluído o procedimento para aplicação das multas previstas nos itens 10.1.1, 10.1.2 e 10.1.3 da Cláusula Décima do Termo de Contrato nº 35/2020, a Contratada permaneceu inerte quanto ao pagamento das multas e quanto ao recolhimento da garantia contratual.
Assim sendo, no que se refere à penalidade de suspensão temporária de participar de licitação e impedimento de contratar com a Câmara Municipal de São Paulo pelo prazo de até 2 anos, recomendamos a sua imposição pelo prazo total de 2 anos, dada a gravidade das infrações cometidas.
Aplicada a penalidade de suspensão e impedimento, bem como considerando a gravidade das faltas cometidas, como decorrência lógica, torna-se imperiosa a rescisão do contrato.
Façamos uma incursão na Lei Federal nº 8.666/93, a Lei Geral de Licitações. O art. 77 dispõe:
“Art. 77. A inexecução total ou parcial do contrato enseja a sua rescisão, com as consequências contratuais e as previstas em lei ou regulamento.”
O art. 78 traz o rol dos motivos para rescisão, destacando-se os incisos I, II, III, VII e VIII:
“Art. 78. Constituem motivo para rescisão do contrato:
I – o não cumprimento de cláusulas contratuais, especificações, projetos ou prazos;
II – o cumprimento irregular de cláusulas contratuais, especificações, projetos e prazos;
III – a lentidão do seu cumprimento, levando a Administração a comprovar a impossibilidade da conclusão da obra, do serviço ou do fornecimento, nos prazos estipulados;
[…]
VII – o desatendimento das determinações regulares da autoridade designada para acompanhar e fiscalizar a sua execução, assim como as de seus superiores;
VIII – o cometimento reiterado de faltas na sua execução, anotadas na forma do § 1o do art. 67 desta Lei;”
O art. 79, inciso I, dispõe que a rescisão do contrato poderá ser determinada por ato unilateral e escrito da Administração nos casos enumerados acima. Trata-se de ato administrativo unilateral e dotado do atributo da autoexecutoriedade. Desse ato cabe recurso administrativo, nos termos do art. 109, I, “e”.
O item 12.2 da Cláusula Décima Segunda do Termo de Contrato nº 35/2020 determina que todas as comunicações, notificações, avisos ou pedidos à Contratada, sempre por escrito, concernentes ao cumprimento do Contrato, serão dirigidos ao endereço eletrônico indicado.
Considerando a gravidade das infrações cometidas, bem como das penalidades impostas, especialmente a suspensão/impedimento e a rescisão, é de se recomendar que, além da notificação por e-mail, a empresa seja notificada também por meio de correspondência física com aviso de recebimento, a fim de que não reste dúvida quanto à ciência dos atos praticados por esta Administração.
Consigne-se, desde já, que nos termos do disposto do art. 109, § 1º, da Lei Federal nº 8.666/93, após a efetiva aplicação das penalidades impostas e da lavratura do ato de rescisão contratual, a notificação para apresentação de recurso administrativo, além dos meios acima, deverá ser realizada também mediante publicação no Diário Oficial da Cidade de São Paulo.
II – Assunção do pagamento da bolsa-auxílio diretamente pela CMSP:
Passamos ao esclarecimento da indagação suscitada por SGA quanto à possibilidade de a Câmara realizar o pagamento do valor da bolsa-auxílio diretamente aos estagiários e se transfira à Contratada somente a taxa de administração até que se realize a nova contratação.
Preliminarmente, faz-se necessária a análise quanto à obrigatoriedade ou não do agente de integração. A Lei Federal nº 11.788/08 que dispõe sobre o estágio de estudantes, estabelece no art. 5º:
“Art. 5º As instituições de ensino e as partes cedentes de estágio podem, a seu critério, recorrer a serviços de agentes de integração públicos e privados, mediante condições acordadas em instrumento jurídico apropriado, devendo ser observada, no caso de contratação com recursos públicos, a legislação que estabelece as normas gerais de licitação.” (grifos nossos)
A contratação de agente de integração constitui uma faculdade, embora, do ponto de vista prático seja necessário para cumprimento de todas as obrigações legais, para execução de toda parte burocrática junto às instituições de ensino e seguradoras, além de, no caso de órgão público como é a Câmara Municipal de São Paulo, garantir a isonomia e imparcialidade na seleção preliminar de estagiários.
Por sua vez, o art. 80 da Lei Federal nº 8.666/93 e seu § 1º, dispõem:
“Art. 80. A rescisão de que trata o inciso I do artigo anterior acarreta as seguintes consequências, sem prejuízo das sanções previstas nesta Lei:
I – assunção imediata do objeto do contrato, no estado e local em que se encontrar, por ato próprio da Administração;
II – ocupação e utilização do local, instalações, equipamentos, material e pessoal empregados na execução do contrato, necessários à sua continuidade, na forma do inciso V do art. 58 desta Lei;
III – execução da garantia contratual, para ressarcimento da Administração, e dos valores das multas e indenizações a ela devidos;
IV – retenção dos créditos decorrentes do contrato até o limite dos prejuízos causados à Administração.
- 1oA aplicação das medidas previstas nos incisos I e II deste artigo fica a critério da Administração, que poderá dar continuidade à obra ou ao serviço por execução direta ou indireta.” (Grifos nossos)
Com fundamento nos dispositivos legais em comento parece-nos que é viável, do ponto de vista jurídico, que esta Câmara Municipal assuma o objeto do contrato e realize o pagamento da bolsa-auxílio diretamente aos seus estagiários.
Quanto ao pagamento da taxa de administração, considerando que parte do procedimento de penalização foi exaurido – Decisões de Mesa nº 4720/2021, publicada no D.O.C.S.P. de 22/05/2021 (fls. 180) e nº 4746/2021, publicada no D.O.C.S.P. de 09/07/2021 (fls. 228), parece-nos que o valor das multas aplicadas deve ser deduzido do crédito a ser recebido da Contratada, nos termos do disposto no item 10.5 do Termo de Contrato nº 35/2020 (“os valores referentes a eventuais multas aplicadas serão deduzidos do crédito a ser recebido pela CONTRATADA”).
Ademais, aplicadas as demais penalidades analisadas neste Parecer, incluindo a rescisão contratual, a Administração pode reter os créditos decorrentes do contrato até o limite dos prejuízos causados à Administração, isto é, até o limite das bolsas-auxílio não pagas aos estagiários.
Portanto, não há que se falar em pagamento da taxa de administração, seja em razão da dedução das multas já aplicadas do crédito a ser recebido pela Contratada, seja em razão da futura rescisão contratual.
III – Situações pendentes de repasse da bolsa-auxílio pela Contratada:
Independentemente da futura realização do pagamento da bolsa-auxílio aos estagiários diretamente por esta Edilidade, parece-nos que as situações pendentes de repasse da bolsa-auxílio cujos valores foram transferidos pela Câmara ao xxxxxxx, merecem solução.
Recomenda-se o levantamento dos casos pendentes pela Unidade Gestora e, na sequência, que seja expedida notificação SGA à Contratada para que realize o repasse do valor da bolsa-auxílio para os casos pendentes, no prazo de 24 (vinte e quatro horas), sob pena de adoção das medidas cíveis e criminais cabíveis, em razão da apropriação indevida dos valores pertencentes aos estagiários, devendo apresentar a comprovação dos depósitos efetuados.
Essa notificação deverá ser encaminhada por e-mail e por correspondência com Aviso de Recebimento, a fim de garantir a ciência inequívoca da Contratada.
III – CONCLUSÃO:
1 – A Defesa Prévia apresentada é intempestiva. Contudo, em privilégio ao direito ao contraditório e ao princípio da ampla defesa, analisados os argumentos colacionados pela Contratada, recomenda-se que o presente processo seja submetido à E. Mesa e, caso esta assim entenda, recomenda-se o acolhimento parcial da Defesa apresentada para reduzir a base de cálculo da penalidade de multa prevista no subitem 10.1.4 para que seja calculada sobre o valor total anual da taxa de administração, com fundamento em critérios de razoabilidade e proporcionalidade, mantendo-se a aplicação da penalidade prevista no subitem 10.1.6 da Cláusula Décima do Termo de Contrato nº 35/2020 (suspensão temporária de participar de licitação e impedimento de contratar com a Câmara Municipal de São Paulo pelo prazo certo e determinado de 2 anos).
Na mesma Decisão de Mesa deve constar a determinação de rescisão do Termo de Contrato nº 35/2020, com fundamento nos artigos 77, 78, incisos I, II, III, VII e VIII e 79, inciso I, da Lei Federal nº 8.666/93.
A Contratada deverá ser notificada dessa Decisão de Mesa por todos os meios: e-mail, correspondência física com aviso de recebimento e publicação no Diário Oficial da Cidade de São Paulo, nos termos do art. 109, § 1º, da Lei Federal nº 8.666/93, oportunizando-se a interposição de Recurso Administrativo, no prazo legal de 5 (cinco) dias úteis, a contar da intimação, nos termos do art. 109, inciso I, alíneas “e” e “f”, da Lei Federal nº 8.666/93.
2 – Recomenda-se, de imediato, o levantamento dos casos pendentes de repasse da bolsa-auxílio aos estagiários, cujos valores foram transferidos à Contratada e, na sequência, que seja expedida notificação SGA à Contratada para que realize o repasse do valor da bolsa-auxílio para os casos pendentes, no prazo de 24 (vinte e quatro horas), sob pena de adoção das medidas cíveis e criminais cabíveis, em razão da apropriação indevida dos valores pertencentes aos estagiários, devendo apresentar a comprovação dos depósitos efetuados.
Essa notificação deverá ser encaminhada por e-mail e por correspondência com Aviso de Recebimento, a fim de garantir a ciência inequívoca da Contratada.
3 – Recomenda-se, de imediato, que seja submetida à E. Mesa a decisão quanto à autorização para que a Câmara realize diretamente o pagamento da bolsa-auxílio aos estagiários, com fundamento no art. 5º da Lei Federal nº 11.788/08 e no art. 80, inciso I, da Lei Federal nº 8.666/93.
Observação importante:
Devem ser adotadas as cautelas administrativas de praxe para que a Decisão de Mesa contendo a decisão definitiva em relação às penalidades ora analisadas e a rescisão contratual (item 1 da Conclusão) seja exarada concomitantemente à assinatura do novo termo de contrato a ser firmado para o mesmo objeto, de forma a não haver solução de continuidade dos contratos de estágio em vigor e a preservar os estagiários atualmente em exercício nesta Casa Legislativa.
É o Parecer que submeto à criteriosa apreciação de V. Sa.
São Paulo, 18 de outubro de 2021.
CONCEIÇÃO FARIA DA SILVA
Procuradora Legislativa
OAB/SP n° 209.170