Parecer SCL nº 201/2023

CMSP-PAD nº 2023/00305

Assunto: Nova Minuta de Termo de Contrato

EMENTA: Termo de Contrato nº 83/2018. Término da vigência em 28/08/2023. 60 meses. Novo contrato. Alteração qualitativa. Possibilidade. Elaboração de Minuta. Art. 74, inciso I, da Lei Federal nº 14.133/21. Alterações sugeridas pela Contratada. Possibilidade.

Sra. Procuradora Legislativa Supervisora,

O Sr. Secretário Geral Administrativo encaminha o presente processo para análise e manifestação quanto às alterações propostas pela xxxxxxx e, se juridicamente viável, a elaboração de nova Minuta de Termo de Contrato para apreciação da E. Mesa.

A E. Mesa autorizou a contratação direta da empresa xxxxxxxx, para a prestação de serviços denominados “xxxxxxxxx”, conforme discriminados no Termo de Referência – Especificações Técnicas (Decisão de Mesa nº 5449/2023 – fls. 402/404).

No momento do encaminhamento do Termo de Contrato para assinatura da Microsoft, a empresa afirmou que seriam necessários alguns ajustes (fls. 414/415). A empresa encaminhou nova Proposta, juntada às fls. 20/445, com prazo de validade até 20/11/2023 e apontou as alterações a serem efetuadas na correspondência eletrônica encaminhada para o CTI.1 (446/447).

A Unidade Técnica – CTI analisou e informou que não faz nenhuma objeção às alterações propostas pela Contratada (fls. 449/450).

É o relatório. Passamos à análise jurídica.

Em relação à exclusão do subitem 9.1.3 da cláusula de penalidades, bem como das alterações efetuadas no Termo de Referência, trata-se de análise afeta à Unidade Gestora a quem compete analisar os riscos envolvidos na contratação. Considerando que a Unidade não faz objeção às alterações propostas, elaboramos nova Minuta de Termo de Contrato incorporando as referidas modificações.

Quanto à inclusão dos itens 8.2 a 8.4.1, é necessário tecer algumas considerações. De acordo com o conteúdo das referidas cláusulas, depreende-se que se trata do instituto do reequilíbrio econômico-financeiro.

O art. 124, inciso II, alínea “d”, da Lei Federal nº 14.133/21, estabelece:

“Art. 124. Os contratos regidos por esta Lei poderão ser alterados, com as devidas justificativas, nos seguintes casos:

[…]

I – por acordo entre as partes:

[…]

1. d) para restabelecer o equilíbrio econômico-financeiro inicial do contrato em caso de força maior, caso fortuito ou fato do príncipe ou em decorrência de fatos imprevisíveis ou previsíveis de consequências incalculáveis, que inviabilizem a execução do contrato tal como pactuado, respeitada, em qualquer caso, a repartição objetiva de risco estabelecida no contrato.” (Grifos nossos)

O item 8.4, proposto pela Contratada, dispõe que o recálculo de valores não é considerado reajuste de preço unitário, mas sim aumento de escopo e alcance dos trabalhos de suporte devido ao aumento ou inclusão de novos produtos licenciados, quantidade de usuários, aumento de uso de serviços na Nuvem e outros. Trata-se, portanto, de fatos previsíveis, porém de consequências incalculáveis.

Note-se que, o subitem 8.4.1 dispõe que a Contratada deverá encaminhar proposta para análise e aprovação da Contratante e, qualquer alteração ao preço contratado, somente poderá ser praticado mediante a formalização do respectivo termo aditivo.

Nessa ocasião, o novo preço proposto pela Contratada deverá ser justificado à vista de outras contratações similares, haja vista tratar-se de contratação direta, por inexigibilidade de licitação, com fundamento no art. 74, inciso I, sendo indispensável a justificativa do preço, nos termos do art. 75, inciso VII, todos dispositivos da Nova Lei de Licitações.

Insta ressaltar que o instituto do reequilíbrio econômico-financeiro não se confunde com a cláusula de reajuste, razão pela qual a cláusula padronizada de reajuste foi mantida.

Com efeito, o reequilíbrio econômico-financeiro, também denominado recomposição de preços ou revisão é o meio para se restabelecer o equilíbrio da equação financeira da relação firmada entre a Administração e o contratado, nos casos previstos na Lei.

De outro lado, o reajuste é utilizado para recomposição dos efeitos da desvalorização da moeda (inflação) e, em regra, ocorre pela aplicação de índices previamente estabelecidos no edital e/ou no contrato. É a denominada correção monetária.

Assim sendo, não vislumbramos óbices às alterações propostas pela Contratada, com alteração da nomenclatura da Cláusula Oitava para “Do Reajuste e do Reequilíbrio Econômico-Financeiro”.

Observamos que a Minuta foi analisada pela Unidade Requisitante e pela Contratada, conforme consta no e-mail anexo.

É o Parecer, que submeto à apreciação de V. Sa., com a observação de que, nos termos do art. 72, parágrafo único, da NLL, o ato que autoriza a contratação direta ou o extrato decorrente do contrato deverá ser divulgado e mantido à disposição do público em sítio eletrônico oficial, sem prejuízo da divulgação no Portal Nacional de Compras Públicas (PNCP) no prazo estabelecido no art. 94, inciso II, da Lei Federal nº 14.133/21.

São Paulo, 10 de novembro de 2023.

CONCEIÇÃO FARIA DA SILVA

     Procuradora Legislativa

Setor de Contratos e Licitações

OAB/SP n° 209.170