Parecer SCL nº 203/2021
CMSP-PAD-2019-00042.02
Assunto: Pagamento parcial antecipado
Ementa: Termo de Contrato nº 58/2019. Desenvolvimento de Software de RH. Pedido de reequilíbrio econômico-financeiro. Pagamento parcial antecipado da última etapa. Mais de 90% da etapa concluída e mais de 76% de objeto executado. Possibilidade.
Sra. Procuradora Legislativa Supervisora,
O Sr. Secretário Geral Administrativo encaminha o presente processo para análise jurídica do pedido da Contratada de liberação de parte do pagamento referente à última etapa da Fase 1 do cronograma físico-financeiro, correspondente a 75% dos itens entregues nessa fase, a fim de recompor o equilíbrio financeiro do projeto.
A Contratada apresentou pedido intitulado “Repactuação Contratual” (fls. 06/08) e alega, em síntese que: 1 – considerando a condição sanitária e as prorrogações contratuais; 2 – apesar das dificuldades de locomoção impostas a todo Município, ambas as partes vêm cumprindo o avençado; 3 – a previsão de prazos de execução contratual conflita com a forma de pagamento das soluções ofertadas; 4 – cumpriu mais de 90% do previsto no item 1.3 da Fase 1 descrita no Anexo I do Edital de Licitação; 5 – considerando o lapso temporal causado pelas restrições sanitárias e as dificuldades superadas pelo trabalho em sistema de “home office”; 6 – houve solicitações adicionais e plenamente atendidas.
Diante do exposto, solicita a readequação para que seja realizado o pagamento parcial referente ao item 1.3 da Fase 1, considerando as prorrogações contratuais por fatos alheios à vontade das partes.
Ressalta que se trata de solução tecnológica de desenvolvimento de software de alta tecnologia, que demanda pessoal, e que não pode sofrer solução de continuidade, sob pena de prejuízos para a Administração, sendo que o particular necessita da remuneração para viabilizar sua obrigação.
Por fim, solicita a flexibilização na forma de pagamento para manutenção do equilíbrio de execução do contrato, diante dos fatos recentes imprevisíveis para qualquer contrato de prestação de serviços temporal.
Propõe a liberação de 75% (setenta e cinco por cento) do pagamento do devido no item 1.3 da Fase 1 – segunda e terceira parcelas, ficando os 25% (vinte e cinco por cento) restantes para pagamento quando do aceite dos três últimos itens a serem entregues, a saber: 1 – cálculo retroativo; 2 – e-Social, no qual já houve entrega parcial; e 3 – gerador de relatórios, no qual também já foi efetuada entrega parcial.
Às fls. 50/53 consta manifestação de SGA.24 – Equipe de Liquidação de Despesa com informações visando subsidiar as Unidades Gestoras do ajuste.
As Unidades Gestoras Centro de Tecnologia da Informação (CTI) e Secretaria de Recursos Humanos (SGA.1) analisaram conjuntamente o pedido formulado pela Contratada (fls. 68/69) e informaram que até o presente momento foram entregues e aprovados 93,07% dos itens previstos para entrega no item 1.3 da Fase 1, restando ainda:
– Pendente de validação: 2,84% (dois vírgula oitenta e quatro por cento).
– Em desenvolvimento: 2,66% (dois vírgula sessenta e seis por cento), correspondentes a “folha de pagamento retroativa”, “cálculo de aposentadoria” e “importância recebida a maior” e serão entregues até 30/11/2021.
– Funcionalidades do e-Social em implantação atendendo a cronograma do Governo
Federal: 1,42% (um vírgula quarenta e dois por cento), cujos itens têm prazos previstos para entrega em 22/11/2021, 22/04/2022 e 11/07/2022, conforme cronograma definido na Portaria SEPT/RFB nº 71, de 29/06/2021.
Às fls. 74 consta o Plano de Execução dos Trabalhos atualizado.
Às fls. 75/77 as Unidades Gestoras do ajuste se manifestaram novamente, descrevendo as etapas do cronograma de execução dos trabalhos e os pagamentos efetuados em cada etapa concluída.
Em relação ao item 1.3 da Fase 1, esclarece que a previsão da Contratada para entrega dos itens pendentes desta fase é de final de novembro de 2021 e que foi entregue o código-fonte das funcionalidades adicionadas após a entrega inicial do código fonte que está sob guarda do CTI.3.
Às fls. 79/82 as Unidades Gestoras do Contrato informaram que até a presente data a empresa xxxxxxx concluiu as fases “1.1 Planejamento” e “1.2 Preparação” que equivale a 76,53% do contrato e que, caso seja concedido o pagamento pleiteado, a Câmara Municipal de São Paulo terá pagado 91,64% do contrato.
Esclareceram, ainda, que em 14/09/2021 foi entregue ao CTI o código fonte da solução com a versão atualizada contendo os ajustes e novos desenvolvimentos necessários à aderência do sistema aos requisitos funcionais específicos da Câmara Municipal de São Paulo e que considerando o avançado ponto em que a “Fase 1.3 Transição” se encontra, com 93,07% dos itens homologados e em uso, entendem que o pagamento correspondente a 75% do valor dos itens entregues nesta fase pode ser realizado.
É o Relatório. Passamos à análise jurídica.
Preliminarmente, cumpre esclarecer que, em que pese a Contratada intitular o pedido como “Repactuação Contratual”, tecnicamente trata-se de espécie de pedido de reequilíbrio econômico-financeiro do contrato.
No 1º Termo de Aditamento firmado em 25/11/2020 (cópia às fls. 37/42) e no 2º Termo de Aditamento firmado em 08/02/2021 (cópia às fls. 43/48), houve alteração dos prazos previstos no item 1.3 da Fase 1 e da Fase 2, sendo que neste último a vigência do contrato foi prorrogada até 29/12/2021, a partir de 08/05/2021.
O item 6.1 da Cláusula Sexta do Termo de Contrato nº 58/2019 prevê que o pagamento será efetuado de acordo com o previsto no Plano de Execução de Trabalhos – Anexo Único do Termo de Referência – Especificações Técnicas do Edital, mediante a aceitação do objeto referente a cada etapa pela Supervisão competente.
O art. 57, § 1º, inciso II, da Lei Federal nº 8.666/93 dispõe:
“§ 1º Os prazos de início de etapas de execução, de conclusão e de entrega admitem prorrogação, mantidas as demais cláusulas do contrato e assegurada a manutenção de seu equilíbrio econômico-financeiro, desde que ocorra algum dos seguintes motivos, devidamente autuados em processo:
[…]
II – superveniência de fato excepcional ou imprevisível, estranho à vontade das partes, que altere fundamentalmente as condições de execução do contrato;”
(Grifos nossos)
O art. 65, inciso II, alínea “d” da mesma Lei dispõe:
“Art. 65. Os contratos regidos por esta Lei poderão ser alterados, com as devidas justificativas, nos seguintes casos:
[…]
II – por acordo das partes:
[…]
- d) para restabelecer a relação que as partes pactuaram inicialmente entre os encargos do contratado e a retribuição da administração para a justa remuneração da obra, serviço ou fornecimento, objetivando a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro inicial do contrato, na hipótese de sobrevirem fatos imprevisíveis, ou previsíveis porém de conseqüências incalculáveis, retardadores ou impeditivos da execução do ajustado, ou, ainda, em caso de força maior, caso fortuito ou fato do príncipe, configurando álea econômica extraordinária e extracontratual.”
(Grifos nossos)
De fato, as medidas restritivas de circulação de pessoas e de atividades em razão da pandemia ocasionada pelo Covid-19 causam impactos severos à economia e extrapolam o ambiente privado, atingindo também os contratos administrativos, especialmente em relação às obrigações inicialmente assumidas antes da pandemia.
O estado de calamidade pública provocado pelo Covid-19 tem sido reconhecido como caso fortuito, de força maior ou um risco extraordinário, possibilitando, assim, o reequilíbrio dos contratos firmados com a Administração Pública. A Advocacia Geral da União e o Tribunal de Contas da União têm se posicionado nesse sentido em diversas manifestações em jornais e simpósios.
Trata-se de fator externo e superveniente à contratação em tela, retardador da execução contratual, desequilibrando a relação estabelecida pelas partes no ato da contratação.
Observe-se que o Termo de Contrato nº 58/2019 foi firmado em situação de normalidade. Com o advento da pandemia em março de 2020, verifica-se que, em que pese o sistema de teletrabalho auxiliar na execução das atividades previstas no ajuste, houve a necessidade de prorrogação do cronograma físico-financeiro, bem como da vigência do contrato (1º e 2º Termos de Aditamento).
Há que se destacar, ainda, o princípio da boa fé objetiva, previsto no artigo 113 e no art. 442 do Código Civil e extensivo a outras áreas do Direito. Como desdobramento desse princípio, temos o dever de cooperação. Os efeitos da pandemia atingem ambas as partes e há que se buscar soluções conjuntas de forma a atender as necessidades da Administração, visando a boa conclusão do negócio jurídico firmado.
Da cooperação surge a ideia de flexibilização das obrigações mediante a análise da realidade. O art. 22 do Decreto-lei 4.657/1942 dispõe:
“Art. 22. Na interpretação de normas sobre gestão pública, serão considerados os obstáculos e as dificuldades reais do gestor e as exigências das políticas públicas a seu cargo, sem prejuízo dos direitos dos administrados”.
O princípio da realidade vem sendo considerado pelo Tribunal de Contas da União nas suas decisões em geral. A respeito podemos citar o Acórdão 60/2020 – Plenário, Relatora Ana Arraes, julgado em 22/01/2020, que tratou de pedido de reexame contra decisão que aplicou multas aos responsáveis em razão de irregularidades em pregão eletrônico para registro de preços com vistas à aquisição de equipamentos de armazenamento de dados (storage).
Na análise do pleito da Contratada há que se levar em consideração, ainda, a gestão de riscos que envolve, dentre outros aspectos, a correta utilização do erário. Nas manifestações das Unidades Gestoras houve análise quanto aos percentuais geral e da etapa: 76,53% do objeto do contrato concluído e pago e 93,07% dos itens da etapa 1.3 da Fase 1 homologados e em uso.
Considerando a realidade apresentada pela Contratada, os percentuais apresentados referentes à execução do ajuste e a análise acurada das Unidades Gestoras, parece-nos, possível, do ponto de vista jurídico, acolher o pedido da Contratada para que se realize o pagamento parcial do item 1.3 da Fase 1, nos termos solicitados, especialmente pelo estágio avançado de desenvolvimento dos entregáveis dessa etapa, bem como pela previsão de conclusão das funcionalidades em desenvolvimento até o final de novembro, com exceção do e-Social que segue cronograma editado pelo Governo Federal.
Tal medida parece viabilizar a conclusão dos itens pendentes de entrega na Fase 1 e o avanço da execução contratual para as demais etapas.
Diante do exposto, recomenda-se que o presente processo seja submetido à E. Mesa para deliberar quanto ao pedido da Contratada e, se assim entender, autorizar a flexibilização do item 6.1 da Cláusula Sexta do Termo de Contrato nº 58/2019 – Do Pagamento, para que se realize o pagamento parcial do item 1.3 da Fase 1 do Cronograma de Execução, com fundamento no art. 65, inciso II, alínea “d”, da Lei Federal nº 8.666/93, visando a manutenção do equilíbrio financeiro do contrato e a conclusão do objeto.
É o Parecer que submeto à criteriosa apreciação de V. Sa.
São Paulo, 21 de outubro de 2021.
CONCEIÇÃO FARIA DA SILVA
Procuradora Legislativa
OAB/SP n° 209.170