Parecer SCL nº 204/19
Memo. SGA.24 nº 236/2019
TID nº 18571520
Interessado: Secretaria Geral Administrativa – SGA
Assunto: Contrato – Inadimplência – Penalidade de multa – Recurso Administrativo
Sra. Procuradora Legislativa Chefe,
Trata-se de análise de recurso apresentado pela empresa XXXXXXXXXXXXXX contra penalidades aplicadas por este Legislativo por inadimplência aos termos do Contrato nº 46/2018, que tem por objeto prestação de serviços de limpeza.
A decisão que aplicou penalidade de R$ XXXXX (XXXXXXXXXX) reais à contratada, por descumprimento ao subitem 3.2.1. do item 3.2. da cláusula terceira do Contrato nº 46/2018 (faltas sem reposição do funcionário ausente no prazo estipulado no contrato), foi publicada no Diário Oficial da Cidade de São Paulo em 25/09/2019.
A empresa foi intimada (via email) da aplicação da penalidade em 25/09/2019. Protocolou recurso em 02/10/2019, portanto, dentro do prazo de cinco dias úteis previsto no § 2º do art. 87 da Lei nº 8.666/93.
É tempestivo o recurso.
Em suas razões de recurso a contratada impugna a penalidade que lhe foi aplicada aduzindo à necessidade de observância dos princípios razoabilidade e da proporcionalidade na aplicação de sanções administrativas.
No que pertine à falta de funcionários sem substituição no prazo assinalado no contrato, a contratada afirma que as faltas não acarretaram prejuízos à execução continuada do serviço e que o gestor do contrato se equivocou no cômputo das horas que ficaram a descoberto, ou seja, sem reposição do funcionário faltante no prazo contratual.
Alega, por derradeiro, que faria jus ao benefício expresso no subitem 9.1.2.2. do item 9.1. da cláusula nona do Contrato nº 46/2018, no sentido de ter reduzida pela metade o valor da multa em sendo sua primeira infração aos termos do contrato.
Em relação à alegação de ausência de prejuízo cabe observar que existência de prejuízo não é necessária para a caracterização e a penalização da falta contratual, basta a comprovação da inadimplência e a ausência de causas aptas a elidir a imposição da penalidade como a existência de força maior, caso fortuito ou fato do príncipe.
Consoante o já ressaltado no Parecer nº 167/2019, que analisou a imposição da penalidade, há orientação fixada em decreto municipal no sentido de que a mera alegação de ausência de prejuízo não é suficiente para a não imposição de penalidade (art. 56, Decreto Municipal nº 44.279, de 24/12/03).
Em relação à questão de equívoco no cômputo das horas que ficaram sem reposição do funcionário faltante a gestora do contrato reitera que “a quantidade de funcionários enviados para a cobertura não foram suficientes para cobrir as faltas ocorridas no mês de julho”, não restando a esta Procuradoria outra alternativa a não ser se basear nas informações da gestora, uma vez que é a mesma que faz o controle das ausências dos funcionários disponibilizados pela contratada.
Assevera ainda a recorrente que não se observou o princípio da razoabilidade ou da proporcionalidade, contudo não aponta em que medida ocorreu tal inobservância. O valor da multa aplicada é exatamente aquele previsto no termo de ajuste. A contratada já tinha ciência de valor das multas contratuais quando da licitação. Entretanto, participou do certame e sequer impugnou o valor das multas, não pode vir agora, no momento da execução do contrato questionar a razoabilidade e a proporcionalidade das mesmas.
Ademais, o valor da multa não pode ser baixo ou irrisório a fim de se prevenir infrações contratuais reiteradas, que ocorrem quando compensa mais à contratada pagar a multa do que cumprir fielmente os termos do ajuste. Assim, a multa tem que ser no montante adequado para manter seu caráter dissuasório de eventuais infrações contratuais.
Por derradeiro argumenta que teria direito ao benefício de ter a penalidade pecuniária a ela aplicada reduzida pela metade, o que também foi rebatido pela Unidade Gestora que informou que empresa já foi penalizada anteriormente nos meses de julho e agosto de 2018, não fazendo jus ao benefício expresso no subitem 9.1.2.2 do item 9.1 da Cláusula Nona do Contrato nº 46/2018.
Em face ao exposto, opino no sentido de que o recurso da Contratada seja conhecido por ser tempestivo e, no mérito, seja negado provimento, mantendo-se as penalidades aplicadas.
Este é o parecer, que submeto à criteriosa apreciação de V. Sa.
São Paulo, 15 de outubro de 2019.
Conceição Faria da Silva
Procuradora Legislativa Supervisora
OAB/SP nº 209.170