Parecer SCL nº 209/2022

Assunto: Consulta DCE

Ementa: Consulta DCE. Termo de Contrato nº 04/2019. Serviços de Publicidade. Subcontratação. Modificações na arquitetura da informação e no layout do website da Câmara Municipal de São Paulo. Art. 2º, § 1º, inciso III, c/c art. 14, da Lei Federal nº 12.232/10. Possibilidade.

Sra. Procuradora Legislativa Supervisora,

A Sra. Diretora de Comunicação Externa – DCE encaminha a presente consulta solicitando análise quanto à pertinência da subcontratação dos serviços por meio do Termo de Contrato nº 04/2019, nos seguintes termos:

CONSIDERANDO os diálogos havidos entre a Diretoria de Comunicação Externa, a Coordenadoria das Mídias Digitais, do Centro de Comunicação Institucional em torno da necessidade premente de modificações na arquitetura da informação e no layout do website da Câmara Municipal de São Paulo;

CONSIDERANDO que o art. 3º do Ato nº 1.126/2010 estabelece que:

“Art. 3º Cabe ao Centro de Tecnologia da Informação – CTI:

I – Elaborar as especificações técnicas para desenvolvimento das páginas, sistemas, aplicações e bancos de dados utilizados no “website” da Câmara;

II – Gerenciar o desenvolvimento e manutenção do “website” da Câmara na internet, tanto pela produção interna das páginas quanto pela contratação de serviços de terceiros;

III – Gerenciar os contratos de hospedagem relativos ao “website” desta Câmara, tornando-os integralmente disponíveis ao acesso do público pela internet;

IV – Dar suporte técnico às unidades responsáveis pela atualização das matérias incluídas no “website”;

V – Fomentar ações no sentido de promover a integração das bases de dados existentes na Casa para a melhor gestão da informação e de conteúdos publicados.”

CONSIDERANDO que o art. 4º do Ato nº 1.126/2010 estabelece que:

“Art. 4º Cabe ao Centro de Comunicação Institucional – CCI, em conjunto com a Diretoria de Comunicação Externa:

…

II – Avaliar, estudar e propor, com recursos internos ou por meio de contratação de serviços de terceiros, quando necessário, modificações na arquitetura da informação e no layout do “website””.

CONSIDERANDO que em reunião virtual realizada às 16h do dia 13 de setembro de 2022  para aprofundar o debate em busca da solução mais acertada para a reformulação do Portal da Câmara na Internet, o Sr. Supervisor da Equipe de Aplicações de Sistemas Terceirizados – CTI.3, xxxxxxx e o Sr. Coordenador do Centro de Comunicação Institucional, xxxxxxxx, reiteraram a informação de que não dispõem de recursos humanos e materiais próprios dos setores para a realização dos serviços pretendidos, tampouco contratos de prestação de serviços sob suas gestões;

CONSIDERANDO que o inciso III do § 1º do art. 2º da Lei Federal nº 12.232/2010 e a letra “c” do subitem 1.1.1 da Cláusula Primeira – Do Objeto do Termo de Contrato nº 04/2019, classificam como atividades complementares, dentre outros, os serviços especializados pertinentes a:

“à criação e ao desenvolvimento de formas inovadoras de comunicação publicitária destinadas a expandir os efeitos das mensagens, em consonância com novas tecnologias…”

CONSIDERANDO que a Lei nº 12.232/2010 não faz menção explícita aos serviços abrangidos pela criação e ao desenvolvimento de formas inovadoras de comunicação publicitária;

CONSIDERANDO que § 1º do Artigo 20-A, incluído na Lei Federal nº 12.232/2010 pela Lei Federal nº 14.356 de 2022 por sua vez fez menção explícita à: “… contratação dos serviços direcionados ao planejamento, criação, programação e manutenção de páginas eletrônicas da administração pública, ao monitoramento e gestão de suas redes sociais e à otimização de páginas e canais digitais para mecanismos de buscas e produção de mensagens, infográficos, painéis interativos e conteúdo institucional.

CONSIDERANDO que a Tabela do Sindicato das Agência de Propaganda do Estado de São Paulo – SINAPRO –SP é utilizado pelo Mercado Publicitário como uma das referências para a precificação dos serviços de publicidade;

CONSIDERANDO que a Tabela do Sindicato das Agência de Propaganda do Estado de São Paulo – SINAPRO –SP- Válidos a partir de julho/2022 – pág. 30 apresenta os valores referenciais hora/homem para o planejamento, criação, com natureza e grau de complexidade diferentes e custos variáveis para projetos a exemplo de Site, mobile site, hotsite, e-commerce, landing page, blog, e mobilie app;

CONSIDERANDO que o percentual de remuneração da Agência em 5%, sobre o valor da Tabela, média de R$ 22,76 (Vinte e Dois Reais e Setenta e Seis Centavos), não cobre os custos hora/homem dos Recursos Humanos a serem empregados para a realização dos serviços;

CONSIDERANDO que o art. 14 da Lei Federal nº 12.232/2010 e a Cláusula Décima Quarta – Da Subcontratação do Termo de Contrato nº 04/2019 autorizam a subcontratação para a prestação de serviços especializados relacionados com as atividades complementares da execução do objeto do contrato, nos termos do § 1º do art. 2º da Lei.

Solicitamos a realização de análise quanto a pertinência da subcontratação dos serviços por meio do Termo de Contrato nº 04/2019.

Passamos à análise jurídica.

O art. 20-A da Lei Federal nº 12.232/2010 foi incluído pela Lei Federal nº 14.256/2022. Esta Lei foi objeto de duas Ações Diretas de Inconstitucionalidade (ADIN). Nessas ADINs foram pleiteadas medidas cautelares. Ambas foram julgadas na mesma data: Medida Cautelar na ADI 7.178 – Distrito Federal – Relator Ministro Dias Toffoli, Plenário, 04/07/2022, publicado no DJE de 23/08/2022 e Medida Cautelar na ADI 7.182 – Distrito Federal – Relator Ministro Dias Toffoli, Plenário, 04/07/2022, publicado no DJE de 23/08/2022.

Ambas as ações tratam da alteração do art. 73, inciso VII, da Lei Federal nº 9.504/97 (Lei das Eleições). Em medida cautelar, o Supremo Tribunal Federal deferiu parcialmente a medida cautelar pleiteada para conferir interpretação conforme a Constituição à Lei 14.356/2022, no sentido de que, por força do princípio da anterioridade eleitoral (art. 16 da Constituição Federal), não produz efeitos antes do pleito eleitoral de outubro de 2022.

O art. 20-A da Lei Federal nº 12.232/2010, incluído pela Lei Federal nº 14.256/2022, assim dispõe:

“Art. 20-A. A contratação de serviços de comunicação institucional, que compreendem os serviços de relação com a imprensa e de relações públicas, deverá observar o disposto no art. 5º desta Lei.

• 1º Aplica-se o disposto no caput deste artigo à contratação dos serviços direcionados ao planejamento, criação, programação e manutenção de páginas eletrônicas da administração pública, ao monitoramento e gestão de suas redes sociais e à otimização de páginas e canais digitais para mecanismos de buscas e produção de mensagens, infográficos, painéis interativos e conteúdo institucional.

• 2º O disposto no caput e no § 1º deste artigo não abrange a contratação de espaços publicitários e de mídia ou a expansão dos efeitos das mensagens e das ações de comunicação, que observarão o disposto no caput do art. 2º desta Lei.

• 3º O disposto no caput não exclui a possibilidade de os serviços descritos no caput e no § 1º deste artigo serem prestados pelos servidores dos respectivos órgãos e entidades da administração pública.”

O art. 5º da Lei prevê o processamento das licitações adotando-se como obrigatórios os tipos melhor técnica ou técnica e preço.

Em que pese as decisões nas medidas cautelares das citadas ADINs não afetarem a aplicabilidade do art. 20-A da lei especial, o Termo de Contrato nº 04/2019 foi firmado em data anterior à edição da Lei Federal nº 14.256/2022. Portanto, a contratação rege-se pelas disposições vigentes quando o contrato foi firmado, uma vez que consiste em ato jurídico perfeito, isto é, o regime do contrato segue o regime da licitação, em obediência ao princípio da vinculação ao instrumento convocatório. Esse tem sido o entendimento adotado em relação à nova lei de licitações, por exemplo (Lei Federal nº 14.133/21).

O art. 2º da Lei Federal nº 12.232/2010, estabelece quais são os serviços complementares especializados passíveis de subcontratação, dentre eles, os serviços pertinentes “à criação e ao desenvolvimento de formas inovadoras de comunicação publicitária, em consonância com novas tecnologias, visando à expansão dos efeitos das mensagens e das ações publicitárias.” (inciso III).

De acordo com o Guia do SINAPRO-SP – Sindicato das Agências de Propaganda do Estado de São Paulo, pág. 9 (in http://sinaprosp1.tempsite.ws/adm/upload/documento_sinaprosp__07f0d4fa7232d8e5f005e11bb9d189b7.pdf – consultado em 04/11/2022), “exemplo desse tipo de serviço pode ser dado pela internet e suas diversas formas de desenvolvimento, seja através de sites na internet ou do uso das redes sociais (Facebook, Twitter, YouTube)” (grifos nossos).

Na esteira da Lei, o Termo de Contrato nº 04/2019 estabelece, na Cláusula Décima Quarta – Da Subcontratação, a possibilidade de subcontratar os serviços especializados relacionados com as atividades complementares previstas nos termos do § 1º do art. 2º, da Lei Federal nº 12.232/2010 (item 14.1 e subitem 14.1.1).

Observe-se que, a contratação das atividades complementares da execução do objeto do contrato, nos termos do § 1º do art. 2º, da Lei Federal nº 12.232/10, deverão observar o procedimento previsto no art. 14 da mesma Lei.

Insta ressaltar, ainda, que o Centro de Tecnologia da Informação (CTI) e o Centro de Comunicação Institucional (CCI), informaram que podem participar do grupo de trabalho da reformulação do site da Câmara Municipal de São Paulo, contudo, não dispõem de recursos humanos e materiais próprios do setor para a realização dos serviços pretendidos, tampouco contratos de prestação de serviços sob sua gestão, conforme Ata de Reunião realizada em 13/09/2022, anexada à presente consulta pela Diretoria de Comunicação Externa.

O Ato nº 1.126/10 disciplina a produção e disponibilização de conteúdo no site da Câmara Municipal de São Paulo na Internet e prevê, no art. 4º, que cabe ao CCI, em conjunto com a DCE, “avaliar, estudar e propor, com recursos internos ou por meio da contratação de serviços de terceiros, quando necessário, modificações na arquitetura da informação e no layout do ‘website’.”

Na Ata de Reunião realizada em 13/09/2022, a Sra. Diretora de Comunicação Externa, informou que não há óbice para o custeio dos serviços por meio do Termo de Contrato nº 04/2019.

Diante de todo exposto, parece-nos viável, do ponto de vista jurídico, a subcontratação pretendida. Não obstante, alerta-se que, nas futuras contratações de serviços de publicidade, as regras contidas nos artigos 20-A e 20-B da Lei Federal nº 12.232/10, incluídos pela Lei Federal nº 14.356/22, deverão ser objeto de estudo para aprimoramento dos futuros editais de licitações.

É o Parecer, que submeto à apreciação de V. Sa.

São Paulo, 04 de novembro de 2022.

CONCEIÇÃO FARIA DA SILVA

     Procuradora Legislativa

Setor de Contratos e Licitações

OAB/SP n° 209.170