Parecer SCL nº 0210/2021
Processo nº 2021/496
Assunto: Contratação de agente de integração de programa de estágio (xxxxxxx).
EMENTA: Contratação de agente de integração de programa de estágio (xxxxxxx) – Dispensa de licitação – art. 24, inciso XIII, c/c art. 26, incisos II e III, da Lei federal nº 8.666/93 – Possibilidade.
Sra. Procuradora Legislativa Supervisora,
A Secretaria Geral Administrativa (SGA) encaminha o presente processo para análise e manifestação e, se juridicamente possível, elaboração de minuta de Termo de Contrato tendo por objeto a contratação de agente de integração de programa de estágio por dispensa de licitação.
Conforme apontado pela Secretaria Geral Administrativa (SGA – fls. 25/26), o presente processo busca a contratação de empresa para prestação de serviços na operacionalização do Programa de Estágio de Estudantes de nível médio e superior da Câmara Municipal de São Paulo por dispensa de licitação, tendo em vista as reiteradas irregularidades que resultaram em aplicação de penalidades à atual Contratada, em especial, os atrasos no pagamento da bolsa-auxílio aos estagiários (listas referentes aos meses de abril, maio, junho, julho, agosto, setembro e outubro com esta pendência encontram-se às fls. 11/13), e a ausência da apresentação do seguro fiança contratual e do seguro acidente pessoal aos estagiários.
Ao analisar irregularidades cometidas pela atual Contratada (xxxxxxx), o Parecer SCL nº 200/2021 desta Procuradoria Legislativa apontou, em virtude da conclusão pela aplicação da penalidade de suspensão e impedimento de contratar com a Câmara Municipal de São Paulo pelo prazo de até 2 anos, bem como considerando a gravidade das faltas cometidas, ser imperiosa a rescisão do contrato atualmente em vigor (Termo de Contrato nº 35/2020).
Diante deste quadro, a Unidade Gestora (SGA.1), indaga a possibilidade de contratar o xxxxxxx, por dispensa de licitação, sob a alegação de que: a) a empresa (xxxxxxx) não apresentou, durante os 5 (cinco) anos em que possuiu contrato junto à Câmara Municipal de São Paulo, ocorrências de atraso de pagamento da bolsa-auxílio, e prestou os serviços zelando pelo profissionalismo; b) o orçamento apresentado pelo xxxxxxx, de R$ 2,95 para a taxa de administração, na planilha de preços (CMSP-CAP-2021/08784), juntada no processo nº CMSP-PAD 2021/00311, foi o menor valor entre os preços consultados, tendo sido confirmada a manutenção de referido valor pela empresa, conforme contato telefônico efetuado por SGA.1; e c) o valor ofertado de R$ 2,95 é inferior ao contratado atualmente com a empresa xxxxxxx, TC nº 35/2020, que é de R$ 3,00 (fls. 25). O mapa de preços que aponta a menor taxa cobrada pelo xxxxxxx, face às demais empresas consultadas, encontra-se às fls. 10.
A Secretaria de Recursos Humanos (SGA. 1) apresentou manifestação no sentido de não possuir condições de fazer o papel de agente de integração, em razão da quantidade de obrigações legais a serem cumpridas, bem como garantir a isonomia na seleção de estagiários (fls. 8/9). Lembro que as atribuições do agente de integração estão dispostas no art. 5º, § 1º, da Lei federal nº 11.788, de 25 de setembro de 2008, que dispõe sobre o estágio de estudantes, in verbis:
Art. 5º (…)
- 1o Cabe aos agentes de integração, como auxiliares no processo de aperfeiçoamento do instituto do estágio:
I – identificar oportunidades de estágio;
II – ajustar suas condições de realização;
III – fazer o acompanhamento administrativo;
IV – encaminhar negociação de seguros contra acidentes pessoais;
V – cadastrar os estudantes.
Também, cabe ao agente de integração encaminhar os candidatos que preencham os requisitos para as vagas destinadas a PCDs (pessoas com deficiência) e negros, negras ou afrodescendentes à Câmara Municipal de São Paulo, conforme Lei federal nº 17.888/08 e Lei nº 15.939/13, respectivamente (fls. 8).
A unidade gestora (Equipe de Seleção, Desenvolvimento e Avaliação de Pessoal – SGA. 14) questiona, ainda, se há a possibilidade de aplicação de correção monetária ao valor da bolsa-auxílio pago em atraso ao estagiário (fls. 14), a fim de que o novo Termo de Contrato possua esta previsão, caso isto seja possível.
É o relatório. Passo a opinar.
Tratam os autos de caso que busca a dispensa de licitação do objeto pretendido, hipótese em que embora exista a possibilidade de competição, a Lei federal nº 8.666/93 faculta à Administração Pública a dispensa de realização do certame nos casos em que referida lei expressamente assim dispõe.
Aliás, neste sentido, Maria Sylvia Zanella Di Pietro expõe que “Os casos de dispensa de licitação não podem ser ampliados, porque constituem uma exceção à regra geral que exige licitação, quando haja possibilidade de competição. Precisamente por constituírem exceção, sua interpretação deve ser em sentido estrito.” (Direito Administrativo, 34.ed., São Paulo; Gen/Forense, 2021, p. 402)
O presente caso cuida de dispensa de licitação tendo como fundamento o inciso XIII, do art. 24 da Lei federal nº 8.666/93, que dispõe que, in verbis:
Art. 24. É dispensável a licitação:
(…)
XIII – na contratação de instituição brasileira incumbida regimental ou estatutariamente da pesquisa, do ensino ou do desenvolvimento institucional, ou de instituição dedicada à recuperação social do preso, desde que a contratada detenha inquestionável reputação ético-profissional e não tenha fins lucrativos;”
Da leitura do dispositivo legal acima transcrito, destacam-se os seguintes requisitos para a contratação direta em tela: a) ser a contratada instituição brasileira; b) que, por intermédio do seu regimento ou estatuto, tenha por fim a pesquisa, o ensino, o desenvolvimento institucional ou a recuperação social do preso; e c) que detenha inquestionável reputação ético-profissional e não tenha finalidade lucrativa.
Verifica-se que o xxxxxxx é uma instituição brasileira e incumbida estatutariamente do ensino (art. 3º do estatuto social), detendo, portanto, em seus atos constitutivos uma das competências arroladas no art. 24, XIII, da Lei federal nº 8.666/93 (ensino).
Quanto ao requisito da finalidade educacional da instituição, Marçal Justen Filho, elucida que:
Em termos amplos, educação consiste numa atividade de desenvolvimento dos potenciais de um ser humano, envolvendo a transmissão do conhecimento dominante numa sociedade e o treinamento de habilidades físicas e mentais. A atividade educacional pode ser promovida em termos gerais, tal como se passa com o ensino fundamental. Mas também pode envolver finalidades específicas e determinadas, como ocorre no ensino dito profissionalizante. (…) (Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos”, 18ª edição, Revista dos Tribunais, p. 531)
Já a averiguação do requisito atinente à reputação ético-profissional, também exigido pela lei de licitações, pode ser feita primeiramente pelo nome e imagem da instituição, comprobatórios de que a entidade desfruta de bom nome no âmbito social, bem como de sua capacidade de bem executar o objeto contratado, de maneira que a reputação ético-profissional há de ser sólida e demonstrada, indicando que a entidade a ser contratada tem aceitação junto à sociedade e que possui competência para executar adequadamente o objeto do contrato firmado.
O xxxxxxx é uma entidade nacionalmente conhecida, sem fins lucrativos, com uma enorme folha de serviços prestados, inclusive, em passado recente, para a Câmara Municipal de São Paulo, período em que prestou, de forma apropriada, por cinco anos o serviço de agente de integração, conforme apontado pela unidade gestora (SGA. 1- fls. 8).
Importante destacar, ainda, que para que seja possível a dispensa de licitação com fundamento no inciso XIII, do art. 24 da Lei federal nº 8.666/93, o TCU tem posição sumulada no seguinte sentido:
Súmula 250 TCU: A contratação de instituição sem fins lucrativos, com dispensa de licitação, com fulcro no art. 24, inciso XIII, da Lei n.º 8.666/93, somente é admitida nas hipóteses em que houver nexo efetivo entre o mencionado dispositivo, a natureza da instituição e o objeto contratado, além de comprovada a compatibilidade com os preços de mercado.
Acerca da necessidade de pertinência entre a função da instituição e o objeto do contrato, Marçal Justen Filho afirma que:
Um aspecto fundamental reside em que o inc. XIII não representa uma válvula de escape para a realização de qualquer contratação, sem necessidade de licitação. Seria um despropósito imaginar que a qualidade subjetiva do particular a ser contratado (instituição) seria suficiente para dispensar a licitação para qualquer contratação buscada pela Administração. Ou seja, somente se configuram os pressupostos do dispositivo quando o objeto da contratação inserir-se no âmbito de atividade inerente e próprio da instituição. (…) As considerações acima efetuadas conduzem à necessidade de um vínculo de pertinência absoluta entre a função da instituição e o objeto da avença com a Administração. Isso equivale a afirmar que somente podem ser abrigadas no permissivo do inc. XIII contratações cujo objeto se enquadre no conceito de pesquisa, ensino, desenvolvimento institucional ou recuperação social de presos. (…) Em qualquer caso envolvendo a aplicação do inc. XIII do art. 24 da Lei 8.666/1993, é imperioso examinar se a natureza específica das atividades a que se volta a entidade abrange aquela objeto da contratação. Se não abranger, será vedada a contratação daquele particular com base nesse dispositivo.” (Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos”, 18ª edição, Revista dos Tribunais, p. 533/534)
O xxxxxxx consiste em uma associação filantrópica de direito privado, sem fins lucrativos e de fins não econômicos, beneficente de assistência social e reconhecida de utilidade pública (art. 1º do estatuto social). Além disso, tem por objetivos de relevância pública e social, nos termos do art. 203 da Constituição Federal, a promoção da integração ao mercado ou mundo do trabalho e a prestação de serviços na área de assistência social, dos quais se destacam: (i) a assistência ao adolescente e à educação profissional na realização de programas de aprendizagem; (ii) ações socioassistenciais de proteção social com foco na integração ao mundo do trabalho, envolvendo atendimento, assessoramento e defesa e garantia de direitos; (iii) a promoção do estágio, atuando como agente de integração, na forma da legislação aplicável, objetivando o desenvolvimento do estudante para a vida cidadã e para o trabalho; (iv) o incremento da cultura, da educação, da ciência, das artes, do lazer e do esporte e desporto; e (v) a defesa e difusão da ética, da cidadania, dos direitos humanos e de outros valores universais (art. 3º do estatuto social).
O nexo efetivo entre o quanto disposto pela lei de licitações, a natureza da atividade desenvolvida pelo xxxxxx e o objeto Contratado é, assim, objetivamente demonstrável. Todavia, a súmula nº 250 do TCU, transcrita anteriormente, traz um elemento adicional a ser verificado, qual seja, a compatibilidade com os preços de mercado.
Trata-se de regra que visa garantir que o procedimento de dispensa seja de fato vantajoso para a Administração Pública, tanto do ponto de vista de execução do serviço, quanto sob a ótica econômico-financeira do contrato.
Conforme restou demonstrado no presente processo (mapa de preços às fls.10), o melhor valor relativo à taxa de administração foi exatamente o apresentado pelo xxxxxxx. O valor é, inclusive, inferior ao valor praticado pela atual Contratada (Termo de Contrato nº 35/2020), atendendo, desta forma, a máxima vantagem econômica à Administração Pública.
Reforce-se neste sentido o quanto enunciado pelo art. 26, II e III, da Lei federal nº 8.666/93, in verbis:
Art. 26. As dispensas previstas nos §§ 2º e 4º do art. 17 e no inciso III e seguintes do art. 24, as situações de inexigibilidade referidas no art. 25, necessariamente justificadas, e o retardamento previsto no final do parágrafo único do art. 8º desta Lei deverão ser comunicados, dentro de 3 (três) dias, à autoridade superior, para ratificação e publicação na imprensa oficial, no prazo de 5 (cinco) dias, como condição para a eficácia dos atos.
Parágrafo único. O processo de dispensa, de inexigibilidade ou de retardamento, previsto neste artigo, será instruído, no que couber, com os seguintes elementos:
(…)
II – razão da escolha do fornecedor ou executante;
III – justificativa do preço. (grifos nossos)
Acerca da importância de bem delinear este ponto, aponta Marçal Justen Filho que:
deverão ser adotadas as formalidades previstas no art. 26, que envolvem, basicamente, a documentação acerca do preenchimento dos requisitos legais para a contratação. Deverá obrigatoriamente instaurar-se procedimento administrativo, ao qual serão juntados os documentos referentes ao cumprimento de todas as etapas e formalidades acima indicados, inclusive no tocante ao preço adotado. (Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos”, 18ª edição, Revista dos Tribunais, p. 655)
Percebe-se, portanto, no presente caso, que tanto o motivo da escolha do executante, quanto a justificativa do melhor preço (justificativa econômica) encontram-se bem dispostos.
Assim, é viável a aplicação, no presente caso, da regra disposta no art. 24, XIII, da Lei nº 8.666/1993, que autoriza a contratação direta de instituição brasileira que goze de inquestionável reputação ético-profissional, não tenha finalidade lucrativa e que, por disposição regimental ou estatutária, tenha por finalidade o ensino, o qual envolve a transmissão do conhecimento e o treinamento de habilidades físicas e mentais do indivíduo. É imprescindível a existência de nexo efetivo entre a função da instituição e o objeto do contrato, o que se afigura no presente caso com o xxxxxxxx.
Por fim, foi questionado pela unidade gestora (Equipe de Seleção, Desenvolvimento e Avaliação de Pessoal – SGA. 14) se há a possibilidade de previsão de aplicação de correção monetária ao valor da bolsa-auxílio pago em atraso ao estagiário (fls. 14).
A correção monetária consiste na atualização do valor da moeda devido à inflação verificada em um determinado período de tempo. Nas palavras de Amilcar Falcão, ela consiste na “técnica pelo direito consagrada de se traduzirem, em termos de idêntico poder aquisitivo, quantias ou valores que, fixados pro tempore, se apresentam em moeda sujeita a desvalorização.” (Correção Monetária, Revista de Direito Público, São Paulo, vol. I, p. 63)
Desde modo, a correção monetária não é penalidade, tampouco fruto civil do capital emprestado, por apenas mantém o valor real do patrimônio, de maneira que seu objetivo consiste em eliminar ou ao menos minimizar os efeitos da inflação.
Oportuno lembrar que neste tipo de contratação, o pagamento dos valores correspondes à bolsa-auxílio e a taxa de administração são efetuados pela Contratante à Contratada, a qual é responsável por repassar o valor da bolsa-auxílio aos estagiários e se remunerar através da taxa de administração, vale dizer, o valor total do contrato é composto pela quantidade de estagiários de nível médio e de nível superior multiplicado pelo valor mensal da taxa de administração por estagiário/estudante ativo somado ao valor mensal da bolsa-auxílio multiplicado por doze meses, sendo que a taxa de administração corresponde à remuneração da contratada pelos serviços prestados.
Eventual atraso neste repasse deve ser penalizado com a respectiva penalidade disposta no instrumento contratual, de maneira que não deve ser aplicada correção monetária, a qual possui outra natureza e finalidade.
Lembro, ainda, conforme disposto no Termo de Referência (fls. 15/22) constante no presente processo, que a Contratada deverá comprovar junto à Contratante o efetivo repasse do valor aos estagiários (item 2.18 do Termo de Referência – fls. 17). O descumprimento desta obrigação acarretará, inclusive, penalidade à Contratada, conforme se verifica na minuta de Termo de Contrato (em anexo).
Além disso, foi necessária a inclusão de disposições no Anexo I – Termo de Referência, acerca de obrigações da Contratada, referentes à proteção de dados, face ao quanto disposto pela Lei federal nº 13.709/2018, Lei Geral de Proteção de Dados (LGPD). Isto porque todos estão obrigados pela LGPD não só a deixar de coletar dados não autorizados, como também, se coletados, dar destinação adequada. Nesse sentido, a Administração Pública deve adotar uma nova postura em todas as suas relações, seja com servidores, administrados ou fornecedores. Assim, foi inserida cláusula (2.28.) no sentido de garantir a proteção de dados pessoais.
Assim, foi ofertada minuta de contrato com dispensa de licitação (em anexo), para a qual não vislumbro óbice ao regular prosseguimento do processo.
A título de reiteração, cabe lembrar a observação constante no Parecer SCL nº 200/2021 desta Procuradoria Legislativa, a qual transcrevo:
“Observação importante:
Devem ser adotadas as cautelas administrativas de praxe para que a Decisão de Mesa contendo a decisão definitiva em relação às penalidades ora analisadas e a rescisão contratual (item 1 da Conclusão) seja exarada concomitantemente à assinatura do novo termo de contrato a ser firmado para o mesmo objeto, de forma a não haver solução de continuidade dos contratos de estágio em vigor e a preservar os estagiários atualmente em exercício nesta Casa Legislativa.”
Observo, por fim, que os editais de licitação desta Casa Legislativa encontram-se em processo de constante padronização e aperfeiçoamento, nos termos do Ato CMSP nº 1361/15, tendo sido recomendado no Parecer SCL nº 200/2021, sugestão que será adotada na minuta de contrato, que segue em anexo, a fim de melhor atender aos critérios de razoabilidade e proporcionalidade, que a base de cálculo da multa por inexecução parcial deve ser readequada, no presente caso concreto, para que se calcule o valor da multa sobre o valor total anual da taxa de administração.
Neste mesmo intuito, está sendo estipulada obrigação para a Contratada, bem como a respectiva penalidade em caso de descumprimento, atinente à necessidade de comprovar os pagamentos das bolsas-auxílio aos estagiários em até três dias úteis. Sugiro que a unidade gestora (SGA.14) ratifique a minuta de contrato ofertada, em especial, o teor das penalidades constantes de referida minuta, a fim de que elas possibilitem a melhor gestão possível do presente ajuste.
Por derradeiro, não consta no presente PAD a Reserva Orçamentária para a celebração do ajuste, razão pela qual deve o presente processo ser encaminhado para a unidade competente a fim de que sejam adotadas as providências cabíveis. O item da minuta que cuida da Reserva (4.4.) encontra-se destacado em vermelho, tendo em vista faltar a informação para o devido preenchimento.
É o Parecer que submeto à criteriosa apreciação de V. Sa.
São Paulo, 26 de outubro de 2021.
Carlos Eduardo de Araujo
Procurador Legislativo
OAB/SP 256.848