Parecer SCL nº 212/2019
Processo nº 517/2019
TID 18383064
Assunto: ARP nº 07/2019 – XXXXXXXXXXX – inexecução total – penalidades de multa e suspensão – Recurso
Sr. Procurador Legislativo Supervisor,
O Sr. Secretário Geral Administrativo encaminhou o presente processo para análise e manifestação quanto ao Recurso interposto pela empresa XXXXXX em face da Decisão de Mesa nº 4.348/2019, publicada no D.O.C.S.P. de 25/09/2019 (fls. 88-verso), que aplicou a penalidade da multa por inexecução total do ajuste, bem como suspensão temporária de participar em licitação e impedimento de contratar com esta Casa Legislativa pelo prazo de 02 (dois) anos (itens 11.2.6 e 11.2.7 da ARP nº 07/2019).
As penalidades foram aplicadas em razão da recusa de Detentora da Ata de entregar o solicitado pela Unidade Gestora, diante da possibilidade, prevista no Edital de Pregão que originou a Ata, de encaminhamento para laudo técnico.
Notificada, a empresa apresentou Defesa Prévia (fls. 75/78) que foi objeto de análise pela Unidade Gestora (fls. 81) e por esta Procuradoria (Parecer SCL nº 163/19 – fls. 83/84).
A E. Mesa, à vista das informações processadas nos autos, decidiu não acolher a Defesa Prévia apresentada pela Detentora e aplicar as penalidades indicadas pela Unidade Gestora às fls. 70-verso.
Inconformada, a Detentora da Ata interpôs Recurso Administrativo dentro do prazo legal (fls. 93/95). A notificação deu-se no dia 25/09/2019, conforme e-mail de fls. 91 e o Recurso foi interposto em 02/10/2019, sendo, portanto, tempestivo.
Como bem apontado pela Unidade Gestora às fls. 97, a empresa colacionou alegações idênticas às expostas na Defesa Prévia, não apresentando qualquer argumento novo apto a elidir as penalidades impostas. Repete, em resumo que: 1 – Solicitou cancelamento amigável e unilateral da Ata, uma vez que ao receber a Nota de Empenho foi alertada quanto ao exercício da prerrogativa prevista no item 2.3 do Anexo I do Edital – solicitação de análise laboratorial para o item 01; 2 – A vendedora da empresa responsável pelas vendas no sistema BEC não atentou para tal cláusula; 3 – A empresa é fornecedora há mais de 2 (dois) anos e que nunca foi solicitado tal laudo; 4 – O valor cobrado pelos laboratórios credenciados torna o preço inexequível e inviável; 5 – Por fim, solicita uma resposta quanto ao pedido de cancelamento amigável e unilateral ou, alternativamente, que seja autorizada a entregar os materiais sem o laudo de análise laboratorial.
Quanto ao pedido de cancelamento amigável e unilateral da Ata, a Recorrente confunde os institutos: ou o cancelamento é amigável ou o cancelamento é unilateral. Importante observar que a Cláusula Nona da ARP nº 07/2019 prevê as hipóteses de cancelamento unilateral pelo Órgão Gerenciador, dentre outros casos, quando: a Detentora não cumprir as obrigações constantes da Ata e em qualquer caso de inexecução total ou parcial da contratação decorrente da Ata (itens 9.1.1 e 9.1.3 da Cláusula Nona da ARP nº 07/2019).
A única hipótese de rescisão por solicitação da Detentora está prevista no item 9.4 da Cláusula Nona da ARP nº 07/2019 e pauta-se em ocorrência de fato superveniente decorrente de caso fortuito ou de força maior devidamente comprovado.
Com efeito, não foi o que ocorreu no caso em tela.
O item 2.3 do Anexo I – Termo de Referência – Especificações Técnicas do Edital, parte integrante da Ata como se nela estivesse transcrito (item 1.1.1 do Cláusula Primeira da ARP nº 07/2019 – fl. 02) prevê a prerrogativa ao Órgão Gerenciador de encaminhar amostras das tintas fechadas e lacradas, colhidas no lote fornecido, para realização de análise em laboratórios notoriamente reconhecidos, correndo os custos por conta da Detentora.
Trata-se de regra editalícia clara e objetiva, estando a Administração adstrita ao princípio da vinculação ao instrumento convocatório.
Insta ressaltar que essa regra foi incorporada aos editais de licitação cujos itens a Administração vislumbrou dificuldade de aquisição pelo menor preço com a qualidade exigida, de forma a inibir desde o início do certame a participação de licitantes despreparados e evitar justamente essa situação de cancelamento da Ata e realização de nova licitação com todos os seus consectários, tendo em vista o princípio da eficiência e da economicidade.
A alegação de que a vendedora da empresa responsável pelas vendas no sistema BEC não atentou para tal cláusula não constitui argumento idôneo, pois o item 2.3 do Edital (fls. 29-v.) é claro ao estabelecer que:
“2.3. A licitante responde integralmente por todos os atos praticados no pregão eletrônico por seus representantes devidamente credenciados, assim como pela utilização da senha de acesso ao sistema, ainda que indevidamente, inclusive por pessoa não credenciada como sua representante.”
Quanto à alegação de que é fornecedora por mais de 02 (dois) anos e nunca foi solicitado o laudo laboratorial, a Unidade Gestora já havia esclarecido essa questão na manifestação de fls. 68 e verso.
Com efeito, a empresa foi Detentora da ARP nº 14/2016 (cópia às fls. 52/67) para fornecimento de outros tipos de tinta. No entanto, desta feita, a empresa sagrou-se vencedora de outro Pregão que contempla, dentre outros, item diverso e de relevância superior para a Administração (tinta látex branco neve), haja vista que esse material é o item mais utilizado na Edilidade na pintura de paredes e tetos dos Gabinetes de Vereadores e nas Unidades Administrativas.
A exigência visa evitar problemas de odor ou baixa cobertura na hora da pintura, pois o odor pode acarretar prejuízo à saúde dos Vereadores, servidores, munícipes e demais pessoas que frequentam esta Casa Legislativa e a baixa cobertura pode acarretar prejuízo financeiro por demandar maior quantidade para pintura do mesmo espaço a contento.
Diante da regra editalícia, bem como da necessidade da Administração, a Unidade Gestora considerou que o cancelamento amigável traria prejuízos para o andamento das atividades da Zeladoria, opinou pelo indeferimento do pedido e sugeriu a aplicação das penalidades cabíveis e indicadas às fls. 70-verso.
Como bem apontado pela Unidade Gestora, na manifestação referente ao Recurso ao ser notificada da possível aplicação de penalidades por meio do Ofício SGA nº 219/2019 (fls. 73), restou incontroverso que o pedido de cancelamento amigável da Ata não foi acolhido.
Diante do exposto, opinamos que o Recurso interposto seja conhecido por ser tempestivo e, no mérito, não seja dado provimento, mantendo-se as penalidades aplicadas: multa por inexecução total do ajuste, nos termos do cálculo apresentado pela SGA.24 às fls. 72 e suspensão temporária de participar em licitação e impedimento de contratar com a Câmara pelo prazo de 02 (dois) anos (itens 11.2.6 e 11.2.7 da Cláusula Décima Primeira da ARP nº 07/2019), uma vez que está configurada a gravidade da infração cometida.
É Parecer que submeto à criteriosa apreciação de V. Sa.
São Paulo, 17 de outubro de 2019.
Conceição Faria da Silva
Procuradora Legislativa
Setor de Contratos e Licitações
OAB/SP n.º 209.170