Parecer SCL nº 212/2023

CMSP-PAD nº 2022/00533.01

Assunto: 1º aditamento para prorrogação de vigência do Termo de Contrato nº 40/2022 – Assinatura de sistema digital multiusuário contendo 60 (sessenta) Normas ABNT e Mercosul.

EMENTA: Termo de Contrato nº 40/2022. Assinatura de sistema digital multiusuário contendo 60 (sessenta) Normas ABNT e Mercosul. Prorrogação por mais 12 (doze) meses, a partir de 08/12/2023. Possibilidade. Reajuste. Ausência de previsão contratual. Hipótese de dispensa de licitação. Aditamento que também deve contemplar alteração contratual nesse sentido. Artigos 40, inciso XI, 55, inciso III, e 65, §8º todos da Lei nº 8.666/1993. Elaboração de Minuta de 1º Termo de Aditamento.

Sra. Procuradora Legislativa Supervisora,

O Sr. Secretário Geral Administrativo encaminha o presente processo para avaliação da viabilidade jurídica e, se assim estiver em consonância, elaboração do 1º Termo de Aditamento ao Termo de Contrato nº 40/2022, visando sua prorrogação por mais 12 (doze) meses, a partir de 08/12/2023.

Trata-se de contrato celebrado com a empresa xxxxxxx, que tem como objeto uma assinatura de sistema digital multiusuário contendo 60 (sessenta) Normas ABNT e Mercosul.

A Unidade Gestora – SGP-32 – Equipe de Biblioteca manifestou o interesse na prorrogação contratual, apresentando o relatório de gestão e informando a necessidade de alteração dos itens 1.2, 2.1 e 2.14 (fls. 33/34), conforme termo de referência atualizado (fls. 35/36), uma vez que a versão original continha assinaturas de normas do ISO, que são objeto de outro contrato – DESPACHO Nº CMSP-DES-2023/19998.

Consultada por meio do Ofício SGA.22 nº 069/2023 – FSN/CMJ – (fls. 43), a xxxxxxxx manifestou concordância com a prorrogação pretendida, nas mesmas condições avençadas, porém com a aplicação de reajuste anual pelo índice de inflação IPC-FIPE (fls. 44).

A Equipe de Pesquisa de Mercado e Fornecedores localizou apenas a empresa Associação Brasileira de Normas Técnicas (ABNT) como fornecedora do objeto do Contrato nº 40/2022, de modo que juntou, além da proposta da ABNT, as notas fiscais emitidas pela própria contratada para outros órgãos públicos para os quais ela prestou serviços. A pesquisa de mercado foi consubstanciada no mapa de fls. 79, no qual se verifica que o valor da proposta de prestação de serviços, considerando o reajuste pleiteado, se encontra abaixo da média apurada em relação aos outros órgãos públicos e abaixo da proposta da ABNT. Além disso, asseverou que o valor da despesa pode ser enquadrado no inciso II do artigo 75 da Lei nº 14.133/2021, como hipótese de dispensa de licitação (DESPACHO Nº CMSP-DES-2023/23414 – fls. 80).

A nota de reserva de recursos orçamentários para o presente exercício se encontra às fls. 85.

A prorrogação do prazo contratual não encontra óbice formal, na medida em que se verifica a manutenção das condições de habilitação da contratada, na forma do art. 55, XIII, da Lei Federal 8.666/1993 e dos arts. 37 a 42 do Decreto Municipal 44.279/2003. Constam nos autos certidão positiva com efeitos de negativa de débitos relativos aos tributos federais e à dívida ativa da União válida até 08/01/2024 (fls. 68), certidão negativa de débitos tributários da dívida ativa do Estado de São Paulo, com validade de 30 dias contados da data da emissão, feita em 07/11/2023 (fls. 69), certidão conjunta de débitos de tributos mobiliários da Secretaria Municipal da Fazenda, declarando situação regular, válida até 13/04/2024 (fls. 71), comprovante de inexistência de registro no CADIN Municipal (fls. 72), certidão negativa de débitos trabalhistas, válida até 05/05/2024 (fls. 73) e comprovante de inscrição e situação cadastral no CNPJ (fls. 78).

Outrossim, impedimentos legais de contratação estão ausentes, conforme demonstram as certidões que comprovam a ausência de imposição de penalidades que impeçam a contratação: certidão consolidada de consultas negativas ao TCU, CNJ, CEIS e CNEP (fls. 75), e certidão negativa de impedimentos de contrato/licitação expedida pelo Tribunal de Contas do Estado de São Paulo (fls. 74) e certidão negativa emitida pela Bolsa Eletrônica de Compras SP (fls. 76).

Nesta oportunidade, juntamos certificado de regularidade do FGTS, válido até 16/12/2023, novo comprovante de inscrição e situação cadastral no CNPJ, comprovante atualizado de inexistência de registros no CADIN, certidão negativa de apenados emitida pelo Tribunal de Contas do Estado de São Paulo, contrato social consolidado e e-mail de encaminhamento dos dados do sócio administrador da sociedade.

No entanto, no que tange ao pedido de reajuste, importante notar que o Edital de Dispensa de Licitação nº 22/2022 e o Termo de Contrato nº 40/2022 não possuem qualquer disposição a seu respeito.

O reajuste é uma das formas de manutenção das condições efetivas da proposta após o decurso de 12 (doze) meses. A matéria tem sede constitucional:

“Art. 37 (…)

XXI – ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações. (…)” – grifamos

Por força dessa garantia, ocorrendo o desequilíbrio da equação econômico-financeira formada no momento da apresentação da proposta pela contratada, surge para a Administração contratante o dever de restabelecer a relação de equivalência firmada entre encargos (custo) e remuneração (preço). O restabelecimento de tal equação pode se dar através de reajuste, repactuação ou de revisão, a depender da situação que tenha causado o desequilíbrio econômico-financeiro.

O reajuste é utilizado para corrigir a desvalorização da moeda em virtude da inflação, ou seja, é um reequilíbrio em virtude de perdas inflacionárias diante do curso normal da economia. A repactuação é semelhante ao reajuste e promove a correção do valor do contrato com base na demonstração da variação de seus componentes de custos. A repactuação, porém, “aplica-se apenas a contratos de serviços continuados prestados com dedicação exclusiva da mão de obra”, consoante decisão do Plenário do Tribunal de Contas da União no Acórdão nº 1.488/2016, que reproduziu decisão tomada no Acórdão nº 1.574/2015. Nesse passo, tanto o reajuste por índice quanto a repactuação constituem espécies do gênero reajuste, condição essa também reconhecida pelo Tribunal de Contas da União no Acórdão nº 1.563/2004 do Plenário.

Já a revisão do preço do contrato ou reequilíbrio econômico-financeiro do contrato é instrumento utilizado quando ocorrerem fatos posteriores à contratação que: a) sejam imprevisíveis ou previsíveis, porém de consequências incalculáveis; b) decorrentes da ocorrência de caso fortuito ou força maior, ou c) por situações geradas pela Administração Pública, por atos legítimos, mas que causam impacto nos contratos (chamado de “fato do príncipe”).

A Lei nº 8.666/1993 prevê a indicação obrigatória do critério de reajuste nos editais de licitação e nos contratos (artigos 40, inciso XI[1], 55, inciso III[2], e 65, §8º[3]). A nova Lei nº 14.133/2021 também determina a existência de cláusula de reajustamento nos editais e nos contratos (art. 25, §7º[4], e 92, V e §3º[5]). E a determinação de realização de reajuste de preços após um ano também decorre dos artigos 2º, caput, e 3º, caput, da Lei Federal nº 10.192/2001[6].

No presente caso, não houve licitação, uma vez que o valor do contrato possibilitava sua dispensa. Embora não tenha havido licitação, a contratação deve seguir as regras da Lei nº 8.666/1993, que norteou o processo de dispensa de licitação.

Muito embora não tenha havido previsão de reajuste de preços no edital de dispensa de licitação e no contrato, o fato de a Lei nº 8.666/1993 prever como cláusula necessária a que disponha sobre os critérios, data-base e periodicidade do reajustamento de preços (art. 55, inciso III) recomenda-se que tal cláusula seja inserida no contrato por aditamento, especialmente após a solicitação da contratada e com fundamento no princípio da legalidade, segundo o qual a Administração Pública está sujeita aos mandamentos da lei e às exigências do bem comum. Esse entendimento também encontra respaldo no artigo 58, inciso I e §2º, da Lei nº 8.666/1993:

“Art. 58.  O regime jurídico dos contratos administrativos instituído por esta Lei confere à Administração, em relação a eles, a prerrogativa de:

I – modificá-los, unilateralmente, para melhor adequação às finalidades de interesse público, respeitados os direitos do contratado;

(…)

• 1º As cláusulas econômico-financeiras e monetárias dos contratos administrativos não poderão ser alteradas sem prévia concordância do contratado.
• 2º Na hipótese do inciso I deste artigo, as cláusulas econômico-financeiras do contrato deverão ser revistas para que se mantenha o equilíbrio contratual.” – grifamos

Por isso, entendemos que o requerimento da Contratada de pedido de reajuste do preço deve ser acolhido, nos índices regularmente praticados nos demais contratos firmados por esta Casa, a fim de que as condições efetivas da proposta sejam mantidas, conforme determina a Constituição Federal (artigo 37, inciso XXI). Além disso, a previsão de reajuste deverá ser inserida ao contrato na mesma minuta de aditamento.

Diante do exposto, opina-se pela viabilidade jurídica da celebração do 1º Termo de Aditamento ao Contrato nº 40/2022, assinado com a xxxxxxxxx, para prorrogar a contratação por mais 12 meses, a partir de 08 de dezembro de 2023, para a alteração das cláusulas do Anexo I – Termo de Referência, conforme requerido pela unidade gestora, bem como para a inserção de cláusula de reajuste no Contrato, nos termos da minuta anexa.

Este é o parecer que submeto à superior apreciação de V.Sa..

São Paulo, 30 de novembro de 2023.

ANNA CAROLINA TORRES AGUILAR CORTEZ

Procuradora Legislativa – RF 11.497

OAB/SP 162.134

[1] “Art. 40.  O edital conterá no preâmbulo o número de ordem em série anual, o nome da repartição interessada e de seu setor, a modalidade, o regime de execução e o tipo da licitação, a menção de que será regida por esta Lei, o local, dia e hora para recebimento da documentação e proposta, bem como para início da abertura dos envelopes, e indicará, obrigatoriamente, o seguinte:

(…)

XI – critério de reajuste, que deverá retratar a variação efetiva do custo de produção, admitida a adoção de índices específicos ou setoriais, desde a data prevista para apresentação da proposta, ou do orçamento a que essa proposta se referir, até a data do adimplemento de cada parcela;” – grifamos

[2] “Art. 55.  São cláusulas necessárias em todo contrato as que estabeleçam:

(…)

III – o preço e as condições de pagamento, os critérios, data-base e periodicidade do reajustamento de preços, os critérios de atualização monetária entre a data do adimplemento das obrigações e a do efetivo pagamento; (…)” – grifamos

[3] “Art. 65 (…)

• 8º A variação do valor contratual para fazer face ao reajuste de preços previsto no próprio contrato, as atualizações, compensações ou penalizações financeiras decorrentes das condições de pagamento nele previstas, bem como o empenho de dotações orçamentárias suplementares até o limite do seu valor corrigido, não caracterizam alteração do mesmo, podendo ser registrados por simples apostila, dispensando a celebração de aditamento.” – grifamos

[4] “Art. 25 (…)

• 7º Independentemente do prazo de duração do contrato, será obrigatória a previsão no edital de índice de reajustamento de preço, com data-base vinculada à data do orçamento estimado e com a possibilidade de ser estabelecido mais de um índice específico ou setorial, em conformidade com a realidade de mercado dos respectivos insumos.” – grifamos

[5] “Art. 92. São necessárias em todo contrato cláusulas que estabeleçam:

(…)

V – o preço e as condições de pagamento, os critérios, a data-base e a periodicidade do reajustamento de preços e os critérios de atualização monetária entre a data do adimplemento das obrigações e a do efetivo pagamento;

(…)

• 3º Independentemente do prazo de duração, o contrato deverá conter cláusula que estabeleça o índice de reajustamento de preço, com data-base vinculada à data do orçamento estimado, e poderá ser estabelecido mais de um índice específico ou setorial, em conformidade com a realidade de mercado dos respectivos insumos. (…)” – grifamos

[6] “Art. 2º É admitida estipulação de correção monetária ou de reajuste por índices de preços gerais, setoriais ou que reflitam a variação dos custos de produção ou dos insumos utilizados nos contratos de prazo de duração igual ou superior a um ano.

(…)

Art. 3º Os contratos em que seja parte órgão ou entidade da Administração Pública direta ou indireta da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, serão reajustados ou corrigidos monetariamente de acordo com as disposições desta Lei, e, no que com ela não conflitarem, da Lei no 8.666, de 21 de junho de 1993.”- grifamos