Parecer SCL nº 216/2021
PAD CMSP nº 2020/00105.04
Assunto: Contrato – Inadimplência – Penalidade de multa
Ementa: Termo de Contrato nº 12/2021. Assistência e suporte técnico preventivo e corretivo para geradores da CMSP. xxxxxxx. Descumprimento contratual. Inexecução parcial do ajuste configurada. Aplicação de penalidades de multas e rescisão do ajuste. Possibilidade.
Sra. Procuradora Legislativa Supervisora,
Para melhor avaliação jurídica, o Relatório do presente processo será divido em duas partes.
Relatório – Parte 1:
Inicialmente o Sr. Secretário Geral Administrativo encaminhou os autos a esta Procuradoria para análise e manifestação quanto à aplicação de penalidades administrativas à Contratada xxxxxxx por descumprimento dos prazos previstos nos itens 4.2.1 e 8.1 do Termo de Contrato nº 12/2021 que tem como objeto a manutenção corretiva e preventiva dos grupos geradores desta Edilidade, conforme sugestão de penalidades da Unidade Gestora – SGA. 37 – Equipe de Desenvolvimento e Projeto às fls. 102/105 (fls. 153).
A Unidade Gestora indicou a aplicação das penalidades previstas nos itens 9.1.3, 9.1.4 e 9.1.5 e 9.1.7 do Termo de Contrato nº 12/2021 e, considerando que todos os limites máximos de prazo previstos nos itens das penalidades foram excedidos, solicita também a aplicação da penalidade prevista no item 9.1.8 (multa por inexecução parcial), nos termos do previsto no item 9.2.
Informa, ainda, que a Contratada se recusa a cumprir o disposto no item 3.2.4 do Anexo I – parte integrante do Termo de Contrato nº 12/2021 que trata do procedimento para fornecimento de peças classificando o dispositivo como “pressão ilícita”. Diante disso, a Unidade Gestora sugere a rescisão do contrato e a abertura de processo para nova contratação.
Após a indicação de penalidades pela Unidade Gestora, o processo foi encaminhado para memória de cálculo apresentada por SGA.24 às fls. 108/109.
A empresa foi notificada por meio do Ofício SGA nº 151/2021 acompanhado da manifestação da Unidade Gestora e da memória de cálculo (fls. 111/118). O Ofício foi recebido pela empresa em 21/09/2021, conforme comprova o e-mail juntado às fls. 120.
Em 22/09/2021, a empresa apresentou Defesa Prévia (fls. 121/126) na qual reconhece o atraso no envio da Anotação de Responsabilidade Técnica – ART, justificando-o pelas circunstâncias da pandemia do coronavírus que teria afetado a comunicação entre os colaboradores da empresa, clientes, fornecedores etc.
Quanto ao item 4.2.1 – manutenção corretiva afirma que não há registro em seu sistema que já não tenha sido solucionado dentro dos prazos, bem como feito as indicações das peças a serem compradas desde o início do contrato e disponibilizou diversos e-mails para comunicação.
Prossegue em sua Defesa Prévia imputando a culpa à Contratante (Câmara) que “não se atentou os (sic) pedidos e várias vezes reiterados de compra de peças para os respectivos geradores, para as devidas substituições, evitando assim, danos nos gerados (sic) e suas extensões”.
Por fim solicita o arquivamento do presente processo “e, se o caso, concomitantemente seja orientado a quem de responsabilidade a compra dos materiais já indicados em seus respectivos laudos técnicos, para a devida manutenção do gerador, conforme amplamente requerido nas Ordens de serviços…”.
A Defesa Prévia foi encaminhada para análise da Unidade Gestora (fls. 150/151).
Em relação ao atraso na apresentação da ART, a Unidade Gestora esclarece que o procedimento para a sua emissão é realizado por meio digital, via site do CREA-SP – serviço CREANET, sendo utilizado antes mesmo do período da pandemia. Portanto, a atual situação da pandemia em nada influenciou ou alterou o sistema de emissão de ARTs.
Às fls. 130/131 e 133/138 constam diversas solicitações à Contratada para que a ART fosse apresentada e esta somente foi apresentada em 16/09/2021 após a Unidade Gestora determinar a suspensão dos serviços por falta de apresentação da ART e consequente ausência do responsável técnico pelos serviços.
Quanto à ausência de prestação da manutenção corretiva, a Unidade Gestora esclareceu que, de fato a Contratada comunicou a necessidade de substituição de uma mangueira de arrefecimento do sistema que apresentava vazamento. Conforme previsto no item 3.2.4 do Termo de Contrato nº 12/2021, a Unidade Gestora solicitou que a Contratada apresentasse três orçamentos, a fim de que fosse efetuada a substituição da peça danificada (fls. 141). O pedido foi reiterado por três vezes (fls. 142/144).
A Unidade Gestora prossegue, esclarecendo que, detectou que com a troca da mangueira haveria a necessidade de troca do líquido de arrefecimento – fato este não detectado pela Contratada, responsável pela manutenção corretiva. Mais uma vez foram solicitados três orçamentos com fundamento no item 3.2.4 Anexo I do Edital, parte integrante do Termo de Contrato nº 12/2021.
Após a análise dos orçamentos, a Unidade Gestora autorizou a Contratada a adquirir as peças e realizar a substituição das peças danificadas, conforme previsão contratual (fls. 151) e a Contratada afirmou que não efetuaria o serviço, pois não pode vender peças (fls. 154).
Diante da recusa da Contratada, em 30/08/2021 esta Casa Legislativa adquiriu as peças e um funcionário da própria Edilidade efetuou a sua substituição.
Relata que, até a presente data, a Contratada não efetuou a substituição do líquido de arrefecimento, tendo havido descumprimento quanto à solicitação de manutenção corretiva datada de 15/07/2021.
Por fim, a Unidade Gestora conclui pela manutenção da aplicação das penalidades de multas indicadas.
Relatório – Parte 2:
Na sequência, o processo seguiu a pedido para SGA e retornou a esta Procuradoria para análise e manifestação, tendo em vista a dúvida suscitada por SGA.24 no tocante ao pagamento das Notas Fiscais referentes aos meses de julho, agosto e setembro/2021, em razão da manifestação do Gestor do contrato (SGA.37) no sentido de que os serviços não foram prestados a contento (despacho SGA de fls. 163).
Às fls. 157/158, a Unidade Gestora informou que a Contratada apresentou a Anotação de Responsabilidade Técnica – ART em 20/09/2021 e informou que: 1 – na medição referente a julho/2021, a Contratada não atendeu o item 3.2.4 do Termo de Contrato nº 12/2021 quanto à aquisição de peças, conforme e-mail enviado em 15/07/2021; 2 – na medição referente a agosto/2021, a Contratada não atendeu a chamado de urgência em 30/08/2021; e 3 – na medição de setembro/2021, a Contratada não efetuou a substituição do filtro de ar do grupo gerador 3 e não apresentou esclarecimento quanto ao volume (litros) e tipo de líquido de arrefecimento necessários para o grupo gerador 1. Conclui que, nas três medições, os serviços de manutenção preventiva e corretiva não foram realizados a contento.
Às fls. 159/160, a Unidade Gestora informa, ainda, que no mês de agosto/2021, a empresa agiu em desacordo com o item 4.2.1 que estabelece o prazo de 4 (quatro) horas para atendimento da solicitação, bem como o prazo de 12 (doze) horas para a solução do problema. Ao chamado de urgência, a empresa respondeu que estava aguardando que a Câmara Municipal fornecesse as peças danificadas (fls. 308).
Mais uma vez, a operação do aparelho foi restabelecida com a compra de peças pela Unidade Gestora do Contrato e a sua substituição foi efetuada por funcionário desta Casa Legislativa.
Diante do descumprimento ocorrido no mês de agosto/2021, a Unidade Gestora indica a aplicação das penalidades previstas nos itens 9.1.3, 9.1.4 e 9.1.5 do Termo de Contrato nº 12/2021 em suas aplicabilidades máximas e, considerando o previsto no item 9.2 solicita a aplicação da penalidade prevista no item 9.1.8 para cada uma das penalidades solicitadas, uma vez que a Contratada não atendeu nem executou a manutenção corretiva.
A Unidade Gestora prossegue em sua manifestação informando que no mês de setembro/2021 a Contratada não efetuou, por completo, a substituição dos itens consumíveis prevista no item 3.1.9, estando os grupos geradores funcionando com itens consumíveis com o prazo de vida útil expirado.
Diante das manifestações da Unidade Gestora, SGA.24 – Equipe de Liquidação de Despesa indaga SGA quanto à pertinência do pagamento das Notas Fiscais referentes aos meses de julho, agosto e setembro/2021 (fls. 161/162).
Após o despacho SGA de fls. 163, este Setor solicitou o encaminhamento dos autos à Unidade Gestora para que esclarecesse se houve prestação de serviço que justificasse o pagamento das Notas Fiscais pendentes (fls. 166).
Em atendimento à solicitação desta Procuradoria, a Unidade Gestora esclareceu que “os serviços de manutenção preventiva e corretiva estão englobados no valor a ser pago mensalmente pela Contratante, não havendo discriminação de percentual relativo à cada serviço. Portanto, não há possibilidade de liquidação da parcela relativa à manutenção preventiva e retenção a parcela relativa à manutenção corretiva, por exemplo”. Não obstante, informa que os serviços de manutenção preventiva não foram executados a contento e os serviços de manutenção corretiva não foram realizados, opinando pelo pagamento do valor com desconto das penalidades indicadas, conforme previsto no item 9.5 do Termo de Contrato nº 12/2021.
É o Relatório. Passamos à análise jurídica.
Da Análise Jurídica:
A Defesa Prévia apresentada pela empresa em relação à indicação das penalidades previstas nos itens 9.1.3, 9.1.4 e 9.1.5, 9.1.7. e 9.1.8 por descumprimento dos itens 4.2.1 e 8.1 do Termo de Contrato nº 12/2021 é tempestiva.
Contudo, conforme se depreende da análise da Unidade Gestora (fls. 150/151), a empresa não apresentou elementos aptos a elidir as infrações cometidas e a imposição das penalidades administrativas cabíveis.
O Anexo I – Termo de Referência do Edital de Pregão Eletrônico nº 01/2021 está juntado às fls. 53/68 e é parte integrante do contrato (item 1.3 do Termo de Contrato nº 12/2021) e o Termo de Contrato nº 12/2021 está juntado às fls. 69/75.
No que tange às penalidades indicadas, cumpre observar que as penalidades previstas nos itens 9.1.3, 9.1.4, 9.1.5 e 9.1.7 do Termo de Contrato nº 12/2021 são multas moratórias que têm como fato gerador o atraso no prazo estabelecido para o cumprimento de determinadas obrigações.
A penalidade prevista no item 9.1.8 constitui cláusula penal compensatória em razão da inexecução parcial do ajuste e tem como fato gerador a reincidência nas condutas anteriores, nos termos do item 9.2 e subitem 9.1.2.
Na esteira do entendimento consolidado do Superior Tribunal de Justiça, sendo as sanções decorrentes de fatos geradores distintos, as penalidades são independentes e torna-se possível a sua cumulação, conforme previsto no item 9.2 do Termo de Contrato nº 12/2021.
A Unidade Gestora também sugere a rescisão do ajuste.
Com efeito, além do inadimplemento reiterado em relação às manutenções preventivas e corretivas, a recusa da Contratada em cumprir a disposição contratual inserta no item 3.2.4. do Anexo I do Edital, sob alegações de que a gestão do contrato estaria fazendo “pressão ilícita” ou de que “não poderia vender peças” se reveste de gravidade suficiente para determinar a rescisão do ajuste. Ao que parece, a Contratada sequer entendeu os termos do contrato que se obrigou a cumprir.
Façamos uma incursão na Lei Federal nº 8.666/93, a Lei Geral de Licitações. O art. 77 dispõe:
“Art. 77. A inexecução total ou parcial do contrato enseja a sua rescisão, com as consequências contratuais e as previstas em lei ou regulamento.”
O art. 78 traz o rol dos motivos para rescisão, destacando-se os incisos I, II, III, VII e VIII:
“Art. 78. Constituem motivo para rescisão do contrato:
I – o não cumprimento de cláusulas contratuais, especificações, projetos ou prazos;
II – o cumprimento irregular de cláusulas contratuais, especificações, projetos e prazos;
III – a lentidão do seu cumprimento, levando a Administração a comprovar a impossibilidade da conclusão da obra, do serviço ou do fornecimento, nos prazos estipulados;
[…]
VII – o desatendimento das determinações regulares da autoridade designada para acompanhar e fiscalizar a sua execução, assim como as de seus superiores;
VIII – o cometimento reiterado de faltas na sua execução, anotadas na forma do § 1o do art. 67 desta Lei;”
O art. 79, inciso I, dispõe que a rescisão do contrato poderá ser determinada por ato unilateral e escrito da Administração nos casos enumerados acima. Trata-se de ato administrativo unilateral e dotado do atributo da autoexecutoriedade. Desse ato cabe recurso administrativo, nos termos do art. 109, I, “e”.
Das Providências Cabíveis:
Diante do exposto, recomenda-se a imposição imediata das penalidades de multa previstas nos itens 9.1.3, 9.1.4, 9.1.5, 9.1.7 e 9.1.8 da Cláusula Nona do Termo de Contrato nº 12/2021, nos termos da memória de cálculo apresentada às fls. 108/109.
Após a aplicação das penalidades previstas nos itens 9.1.3, 9.1.4, 9.1.5, 9.1.7 e 9.1.8 da Cláusula Nona do Termo de Contrato nº 12/2021 pela autoridade competente, a Contratada deverá ser notificada, oportunizando-se o prazo recursal de 5 (cinco) dias úteis.
Em relação à rescisão unilateral do ajuste, esta é possível, nos termos do art. 78, incisos I, II, III, VII e VIII combinado com o art. 79, inciso I, todos da Lei Federal nº 8.666/93.
Contudo, antes da lavratura do ato de rescisão unilateral do ajuste, é importante que a Unidade Gestora avalie a respeito da aplicação ou não da penalidade prevista no item 9.1.10 – suspensão temporária de participar de licitação e impedimento de contratar com a Câmara Municipal de São Paulo pelo prazo de até 2 (dois) anos. Caso entenda pela sua aplicação, deverá indicar o prazo da penalização, uma vez que a cláusula dispõe até 2 (dois) anos.
Após essa avaliação, caso a Unidade Gestora entenda cabível a aplicação da penalidade de suspensão e impedimento, a Contratada deverá ser notificada para apresentar Defesa Prévia em relação a essa penalidade, informando a respeito da possibilidade de rescisão unilateral do contrato, com fundamento no art. 78, incisos I, II, III, VII e VIII combinado com o art. 79, inciso I, todos da Lei Federal nº 8.666/93.
Em relação ao pagamento referente aos meses de julho, agosto e setembro/2021, uma vez aplicadas as penalidades pecuniárias pela autoridade competente, o pagamento poderá ser efetuado, descontando-se o valor das multas aplicadas, nos termos do item 9.5 da Cláusula Nona do Termo de Contrato nº 12/2021 que dispõe que “os valores referentes a eventuais multas aplicadas serão deduzidos do crédito a ser recebido pela CONTRATADA”.
Importante que, concomitantemente às providências recomendadas, sejam envidados esforços para que o processo que trata da nova contratação seja levado a efeito com a maior brevidade possível.
Este é o parecer, que submeto à apreciação de V. Sa.
São Paulo, 10 de novembro de 2021.
CONCEIÇÃO FARIA DA SILVA
Procuradora Legislativa
OAB/SP n° 209.170