Parecer SCL nº 217/2023

Parecer SCL nº 217/2023

Processo nº CMSP-PAD-2020/00241.06

Assunto: Prorrogação excepcional de 90 dias do Termo de Contrato nº 34/2020

Ementa: Prorrogação excepcional de vigência contratual por 90 dias. Início da vigência em 30/12/2020 e fim previsto para 30/12/2023. Impossibilidade de prorrogação contratual em virtude da penalidade de impedimento de contratar. Previsão em contrato de extensão do prazo por 90 dias, desde que haja risco de lesão ao interesse público. Possibilidade por se achar prevista originalmente. Fundamento legal: Leis Federais nº 8.666/1993 e 4.320/1964.

Senhora Procuradora Legislativa Supervisora,

I – RELATÓRIO

1. Cuidam os autos de contratação da xxxxxxxxxx para prestação de serviços de copeiragem, com dedicação exclusiva de mão de obra, a serem realizados na Câmara Municipal de São Paulo, na forma do Termo de Contrato nº 34/2020. Segundo consta, o ajuste foi celebrado com vigência de 12 meses, prorrogada sucessivas vezes, com término previsto para 30/12/2023.

2. Vieram os autos a esta Procuradoria para análise de excepcional prorrogação contratual de 90 dias.

3. É o relatório. Opino.

II – FUNDAMENTAÇÃO

4. Não obstante o advento do novo marco regulatório de licitações e contratos administrativos, o presente contrato foi celebrado na vigência da Lei Federal nº 8.666/1993, pelo que continuará sendo regido de acordo com as regras da legislação revogada (art. 190 da Lei Federal nº 14.133/2021).

5. A Lei Federal nº 8.666/1993, ao dispor sobre o regime de contratos, articulou-se com as normas de direito financeiro, em especial a regra da anualidade dos créditos orçamentários, e fixou que a duração dos contratos também será ânua. Foram ressalvadas apenas algumas hipóteses, dentre as quais a prestação de serviços a serem executados de forma contínua, cuja duração pode se dar até 60 meses (art. 57, II). Esta é a natureza do objeto do Termo de Contrato nº 34/2020, que, celebrado em 30/12/2020, pode atingir duração máxima permitida em 30/12/2025.

5. Com os aditamentos formalizados até o momento, a vigência findará em 30/12/2023. Entretanto, consta do banco de dados do Tribunal de Contas do Estado de São Paulo (TCESP) que a contratada fora sancionada com impedimento de licitar e contratar com a Administração Pública até 10/01/2026, com fundamento no art. 7º da Lei Federal nº 10.520/2002 (fls. 546), fato que levou ao receio da impossibilidade de prorrogação e motivou a invocação do item 7.1.1 do Termo de Contrato nº 34/2020, a fim de não haver solução de continuidade do serviço.

6. A abrangência territorial dos efeitos do impedimento de licitar e contratar com a Administração Pública é tema controverso. Sem embargo da jurisprudência do Tribunal de Contas da União (TCU), segundo a qual ela é limitada ao órgão ou à entidade sancionadora (Acórdão nº 269/2019, Plenário, rel. Min. Bruno Dantas, julgado em 13/02/2019), não há que se desprezar a posição do Superior Tribunal de Justiça (STJ), para quem a suspensão temporária de participar de licitações e contratar com a Administração Pública prevista na Lei Federal nº 8.666/1993 (equivalente à sanção em discussão) gera efeitos nacionais (MS 19.657/DF, 1ª Seção, rel. Min. Eliana Calmon, julgado em 14/08/2013). Sendo assim, é prudente a não-prorrogação contratual.

7. Tal, porém, não impede a opção pelo prazo excepcional previsto no termo contratual, independentemente de formalização de aditivo, com o escopo de assegurar a ininterrupção da atividade desempenhada pela contratada e se precaver de eventual prejuízo à Administração. Esta excepcionalidade é que dá nota distintiva à dilatação de prazo ora em exame e não se confunde com aquela autorizada pelo art. 57, II, da Lei Federal nº 8.666/1993. Eis a dicção:

“7.1.1. À CONTRATANTE é assegurado, visando ao interesse público, o direito de exigir que a CONTRATADA, em qualquer hipótese de rescisão ou não prorrogação do ajuste, continue a prestação dos serviços nas mesmas condições ajustadas, durante um período de até 90 (noventa) dias, a fim de evitar brusca interrupção, independentemente da subscrição de termo aditivo”.

8. O exercício do poder conferido pelo referido item não constitui uma cláusula exorbitante, inerente aos contratos administrativos, isto é, uma cláusula implícita a que supostamente esta Edilidade poderia se arrogar. Trata-se de previsão expressa no contrato, à qual a empresa contratada aderiu ao participar do certame, concretizando o princípio da vinculação ao instrumento convocatório (art. 3^o, caput, da Lei Federal 8.666/1993).

9. Cabe, entretanto, também trazer à baila o regime do direito contratual e mencionar o princípio da obrigatoriedade dos contratos, porquanto referida cláusula também se acha inserida no próprio Termo de Contrato nº 34/2020. Ao formalizar o ajuste, a contratada anuiu com todas as suas disposições, vinculando-a. Assim ensina Carlos Roberto Gonçalves (Direito civil brasileiro. v. 3, 18^a ed., São Paulo: Saraiva, 2021, p. 52):

O aludido princípio tem por fundamentos: a) a necessidade de segurança nos negócios, que deixaria de existir se os contratantes pudessem não cumprir a palavra empenhada, gerando a balbúrdia e o casos; b) a intangibilidade ou imutabilidade do contrato, decorrente da convicção de que o acordo de vontades faz lei entre as partes, personificada pela máxima pacta sunt servanda (os pactos devem ser cumpridos), não podendo ser alterados nem pelo juiz. Qualquer modificação ou revogação terá de ser, também, bilateral, o seu inadimplemento confere à parte lesada o direito de fazer uso dos instrumentos judiciários para obrigar a outra a cumpri-lo, ou a indenizar pelas perdas e danos, sob pena de execução patrimonial (CC, art. 389).

10. Na situação da xxxxxxxxxxx, o único óbice ao aditamento contratual seria a existência de impedimento de contratar com a Administração Pública aplicada pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo nos assentamentos do TCESP. Ao que parece, nem mesmo a contratada se oporia a uma eventual prorrogação excepcional de 90 dias fundada no item 7.1.1 do Termo de Contrato nº 34/2020. Mesmo para quem é adepto do dever de proporcionalidade em lugar da supremacia do interesse público (BINEMBOJM, Gustavo. Uma teoria do direito administrativo. 3^a ed., Rio de Janeiro: Renovar, 2014, p. 33), não se constata potencial ofensa a direitos fundamentais do particular com a renovação de novo período de ajuste.

11. Veja-se que o contrato é celebrado para viger inicialmente por 12 meses. Incumbe à Administração a iniciativa de se promover sua prorrogação, não constituindo um direito subjetivo da contratada; a esta cabe apenas aceitar ou não. É com base nesse interregno que, ainda na licitação, empresas formulam suas propostas de preço. Daí que um período adicional de 3 meses não prejudicaria aquele que, há anos, já vem prestando serviços, com mobilização de insumos e mão de obra, tendo seus custos sido amortizados pela remuneração recebida nesse tempo. Talvez não desperte o mesmo interesse de uma prorrogação de 12 meses, mas é mais atrativo do que não se prorrogar o contrato.

12. Em suma, o item 7.1.1 do Termo de Contrato nº 34/2020 deve ser lido em conjunto com a cláusula de vigência, não só a prevista originalmente, como também as renovações inseridas pelos respectivos aditamentos. Entende-se, pois, que a contratada, desde a abertura de licitação, não só tem conhecimento de por quanto tempo prestará serviços a esta Edilidade, como também da eventual necessidade de se prestar serviços por 90 dias em caráter excepcional após o termo ad quem previsto. Desnecessário invocar unilateralidade, conquanto a anuência já foi dada ab ovo. Por se tratar de cláusula que resta incólume com eventuais prorrogações, está dispensado aditivo para seu exercício.

13. Diante dessa característica, que não se confunde com uma renovação ordinária da vigência contratual, a sanção do art. 7º da Lei Federal nº 10.520/2002 não tem a aptidão, ao que parece, de impedir a continuidade excepcional da prestação de serviços por mais 90 dias. Apenas se deve fazer registro da opção da Administração Pública nos autos, recomendando-se uma atuação consensual com a contratada e prestigiando-se a boa-fé que sempre caracterizou a presente relação contratual.

14. Tendo em vista que o novo prazo é excepcional, a razoabilidade exige a demonstração de circunstâncias também excepcionais que o justifiquem. No caso em apreço, a unidade gestora manifestou-se favoravelmente à prorrogação contratual, enquanto aguarda realização de novo certame para contratação do serviço, de que trata o processo nº CMSP-PAD-2023/00467 (fls. 547).

15. A falta de anuência da contratada não é um entrave, na medida em que a presente prorrogação contratual é excepcional e prevista na origem. Ao afluir ao certame, a empresa – bem como seus concorrentes – manifestou concordância com todos os termos do edital, inclusive da minuta contratual, atraindo a incidência do princípio da vinculação ao instrumento convocatório (art. 3^o da Lei Federal 8.666/1993). Dito de outro modo, o assentimento já fora dado naquela ocasião, não lhe podendo se furtar de uma obrigação assumida espontaneamente.

16. Verifica-se a manutenção das condições de habilitação da contratada, na forma do art. 55, XIII, da Lei Federal nº 8.666/1993. Serão juntados aos autos nesta oportunidade autos certificado de regularidade do FGTS válido até 29/12/2023, certidão negativa de débitos trabalhistas válida até 28/05/2024, certidão conjunta de débitos de tributos mobiliários expedida pelo Município de São Paulo válida até 12/02/2024.

17. Outrossim, impedimentos legais de contratação estão ausentes, conforme demonstram as certidões negativas de registro no Cadastro Informativo Municipal, no Cadastro de Empresas Inidôneas e Suspensas e no Cadastro Nacional de Condenações Cíveis por Ato de Improbidade Administrativa e Inelegibilidade, também a serem neste momento juntadas. Ressalve-se apenas a pendência nos assentamentos do TCESP, como mencionada.

III – CONCLUSÃO

18. Pelo exposto, opina-se pela viabilidade jurídica de prorrogação excepcional por 90 dias, a partir de 30/12/2023, do Termo de Contrato nº 34/2020, celebrado com xxxxxxxxxx para prestação de serviços de copeiragem, com dedicação exclusiva de mão de obra, a serem realizados na Câmara Municipal de São Paulo.

Este é o parecer que submeto ao elevado descortino de V. Sª.

São Paulo, 1º de dezembro de 2023.

Renato Takashi Igarashi

Procurador Legislativo

OAB/SP 222.048