Parecer SCL nº 218/2020
Processo nº CMSP-PAD-2020/00006
Assunto: Prorrogação de 12 meses em 1º Termo de Aditamento ao Acordo de Cooperação Técnica 63/2019 celebrado com xxxxxxxxxxxxxxxx.
Senhor Procurador Legislativo Supervisor,
Cuidam os autos de acordo administrativo com xxxxxxxxxxxxxxxx. para utilização do sistema eletrônico de licitações, na forma do Acordo de Cooperação Técnica 63/2019. Segundo consta, o ajuste foi celebrado para viger por 12 meses, prorrogado sucessivas vezes, e tem seu término previsto para 27/11/2020.
Vieram os autos a esta Procuradoria para análise de nova prorrogação contratual por mais 12 meses.
É o relatório. Opino.
A Lei Federal 8.666/1993 ocupou-se longamente com contratos e reservou somente uma disposição, o art. 116, para “convênios, acordos, ajustes e outros instrumentos congêneres”. Maria Sylvia Zanella Di Pietro define convênio como “forma de ajuste entre o Poder Público e entidades públicas ou privadas para a realização de objetivos de interesse comum, mediante mútua colaboração” (in Direito administrativo. 32ª ed., São Paulo: Forense, 2019, p. 379). Diferentemente do contrato, no convênio as vontades se convergem, isto é, os partícipes objetivam a obtenção de um resultado comum.
O Acordo de Cooperação Técnica 63/2019 prevê que o xxxxxxxxxxxxxxxx fornecerá acesso ao sistema “Licitações-e”, bem como prestará apoio técnico necessário para o seu correto uso à Câmara Municipal de São Paulo, que, por sua vez, enquanto órgão da Administração Pública, é obrigada a realizar licitações para aquisições, obras e serviços de seu interesse. Bem se vê, pois, que há uma mútua colaboração, elemento que se faz presente na expressão “convênios, acordos, ajustes e outros instrumentos congêneres” da Lei de Licitações, independentemente da terminologia adotada pela Administração, e que a distingue de contratos.
Fernando Dias Menezes de Almeida explica que há casos em que “a Administração não possui poder unilateral de impor à outra parte – pública ou privada – a situação jurídica que se pretende estabelecer”. Essa situação a que o autor se refere é criada pelo que chama de módulos convencionais, resultantes de acordo de vontades e que podem ser de cooperação, de concessão e instrumentais; o negócio jurídico em estudo, por envolver uma conjunção de esforços para um fim comum, está abrangido na primeira categoria. Em crítica à teoria do contrato administrativo adotada no Brasil, propõe ele a graduação da incidência das prerrogativas da Administração, conforme objeto contratual, preservando-se o atendimento à função social (in Contrato administrativo. São Paulo: Quartier Latin, 2012, pp. 236-240 e 352-356).
Quer-se mostrar com isso que, mesmo sem ostentar a natureza de contrato, o Acordo de Cooperação Técnica 63/2019, enquanto produto de convenção das partes, deve observar princípios e regras que lhes são comuns – e comuns até com o regime de contratos de direito privado. É o caso, por exemplo, do pacta sunt servanda, que consiste em que as cláusulas pactuadas se reputam lei entre as partes. Dentre diversas disposições, destaque-se a cláusula décima primeira, que admite prorrogação do acordo mediante formalização de aditivo.
A prorrogação, evidentemente, não é automática e depende da avaliação da Administração Pública acerca de sua conveniência e oportunidade, exigindo-se a motivação do ato. No caso em apreço, a unidade gestora manifestou-se favoravelmente à prorrogação contratual, com a qual o xxxxxxxxxxxxxxxx manifestou concordância (fls. 25).
Embora não haja contrapartida remuneratória em negócios dessa natureza, é possível a transferência de recursos financeiros a título de ressarcimento, como veio a prever o ajuste firmado com o xxxxxxxxxxxxxxxx. Nesse sentido, importa pontuar que o presente aditamento possui lastro financeiro, à vista da indicação de crédito orçamentário no qual ocorrerá a despesa (fls. 60), na forma dos arts. 58 e seguintes da Lei Federal 4.320/1964.
O aditamento não encontra óbice formal, na medida em que se verifica a manutenção das condições de habilitação, na forma do art. 55, XIII, da Lei Federal 8.666/1993 e dos arts. 37 a 42 do Decreto Municipal 44.279/2003. Serão juntados nesta oportunidade estatuto social consolidado e atas de eleição de administradores, certidão positiva com efeitos de negativa de débitos relativos aos tributos federais e à dívida ativa da União com validade prorrogada até 21/11/2020, certidão conjunta negativa de débitos de tributos mobiliários expedida pelo Município de São Paulo válida até 15/11/2020, certificado de regularidade do FGTS válido até 21/11/2020, e declaração de inexistência de cadastro de contribuinte no Município de São Paulo.
Constam pendências na Justiça do Trabalho, conforme certidão positiva acostada a estes autos. Entretanto, o art. 40 do Decreto Municipal 44.279/2003, adotado pelo Ato 878/2005, não inclui o requisito como obrigatório nas contratações diretas. Embora o ajuste firmado com o xxxxxxxxxxxxxxxx não ostente natureza contratual, no sentido de existirem interesses contrapostos, atrai a incidência do dispositivo legal, haja vista a ausência de licitação.
Outrossim, impedimentos legais também estão ausentes, conforme demonstram as certidões negativas de registro no Cadastro Informativo Municipal, no Cadastro de Empresas Inidôneas e Suspensas e no Cadastro Nacional de Condenações Cíveis por Ato de Improbidade Administrativa e Inelegibilidade, também a serem neste momento juntadas. A certidão emitida pelo Tribunal de Contas do Estado de São Paulo apresenta sanção de suspensão temporária de contratar aplicada pelo Município de Buri, entretanto, segundo o xxxxxxxxxxxxxxxx, em mensagem eletrônica, não guardaria correlação com a natureza do objeto do presente ajuste.
O signatário do ajuste foi indicado pela contratada, conforme mensagem eletrônica impressa em anexo.
Pelo exposto, opina-se pela viabilidade jurídica da celebração do 1º Termo de Aditamento, cuja minuta vem em anexo, ao Acordo de Cooperação Técnica 63/2019 celebrado com o xxxxxxxxxxxxxxxx.
Este é o parecer que submeto ao elevado descortino de V. Sª.
São Paulo, 6 de novembro de 2020.
Renato Takashi Igarashi
Procurador Legislativo
OAB/SP 222.048