Parecer SCL nº 219/2020
Processo nº CMSP-PAD-2019/00081.03
Assunto: 1º Termo de Aditamento – Termo de Contrato n.º 69/2019 – Renovação de Contratação com a xxxxxxxxxxxxxxxx – Prorrogação – Possibilidade.
Sr. Procurador Legislativo Supervisor:
O Sr. Secretário Geral Administrativo encaminha o presente processo para avaliação da viabilidade jurídica e, se assim for, elaboração de Minuta de Termo de Aditamento ao contrato em epígrafe para prorrogação por mais 12 (doze) meses.
Às fls. 32 o Gestor informa que há necessidade de prorrogação do atual ajuste com alterações apostas. No mais, solicita a inclusão de penalidade pelo descumprimento do item 2.7.1 do Termo de Referência.
Em atendimento ao Ofício SGA.22 n.º 071/2020 – CMJ – VRS (fls. 109), a atual Contratada manifestou interesse na prorrogação do ajuste pelo período de mais 12 (doze) meses, nas mesmas condições avençadas, inclusive quanto as alterações do item 3.3 do Termo de Referência e informa já ter encaminhado solicitação de repactuação (fls. 111), a qual foi acolhida sob os fundamentos exarados no Parecer SCL nº 215/2020 que tramita por meio do Processo nº 898/2018 – TID nº 17927411.
É o relatório. Passo a opinar.
A pretendida prorrogação encontra-se dentro do limite expresso no inciso II do art. 57 da Lei Federal n° 8.666/93, que prevê o prazo máximo de 60 (sessenta) meses para os contratos em que o objeto contemple a prestação de serviços a serem executados de maneira continua, isto é, cuja execução se estende no tempo, renovando-se a cada prestação. Tendo em vista a manifestação da Unidade Gestora do contrato, não vislumbro óbice a prorrogação do ajuste.
Relativamente ao acréscimo do objeto solicitado pela Unidade Gestora, o artigo 65, caput, da Lei de Licitações firma que os contratos administrativos podem ser objeto de alteração desde que associados a justificava que demonstre oportunidade e conveniência à Administração Pública. Ora, de maneira diversa não poderia ocorrer, a julgar que um dos princípios que regem a administração pública é rigorosamente o da motivação, logo cabe ao agente administrativo evidenciar expressamente os pressupostos de fato e de direito que o induz a praticar determinado ato, sendo ele discricionário ou vinculante.
Neste sentido, a modificação dos contratos administrativos, assim como todo o ato administrativo, deve ser prévia e plenamente justificada, não cabendo ao órgão jurídico a análise do mérito, visto tratar-se de natureza técnica, mas sim a recomendação de aperfeiçoamento da motivação, caso entender pela sua insuficiência.
Isto posto, compreendemos, s.m.j, que a Unidade Gestora não demonstrou nos autos a motivação cabal para a inclusão de dois novos materiais de consumo no item 3.3 do Termo de Referência do Termo de Contrato n° 69/2019.
Outrossim, trata a presente modificação de alteração quantitativa, aplicando-se o disposto no art. 65, I, alínea “b”, da Lei de Licitações, de forma cumulada ao §1°, que autorizam a alteração dos contratos administrativos, unilateralmente pela administração, quando necessária a modificação do valor contratual em decorrência de acréscimo de seu objeto, no limite de até 25% do valor inicial atualizado do contrato.
A Supervisão de Liquidação de Despesas – SGA.24 realizou memória de cálculo (fls. 149) onde informa que a alteração quantitativa pretendida significa acréscimo de aproximadamente 2,3415% (dois virgula três mil quatrocentos e quinze por cento) do valor do Termo Inicial, estando, portanto, dentro do limite legal, razão pela qual não apresentamos óbices a alteração ora analisada.
Verifica-se, ainda, a solicitação da Unidade para inclusão de nova cláusula de penalidade no Termo de Contrato n° 69/2019 objetivando a previsão de sanção em caso de descumprimento da Cláusula 2.7.1 do Termo de Referência, assim redigida:
“2.7.1 A empresa deverá possuir em seu quadro de pessoal, profissional de nível superior em engenharia agronômica, gestão ambiental, biologia ou outra área de formação correlata ao objeto da presente contratação ou curso técnico agrícola, com registro no Conselho Regional da Categoria, que se responsabilizará tecnicamente pelos serviços, bem como deverá comparecer mensalmente ao local dos serviços, em data previamente agendada pela CONTRATANTE”
Por força do princípio da vinculação ao edital, as partes encontram-se ligadas ao instrumento convocatório e ao contrato e devem cumprir fielmente as obrigações pactuadas e, após divulgadas as normas edilícias e contratuais, não é possível modificar o contrato de modo a adequá-lo a situações previsíveis anteriormente, isto porque o poder discricionário de articular as condições contratuais foi exaurido com a publicação do ato convocatório e do contrato, que passaram a ter força de lei entre as partes. É o que estatui a Lei de Licitações: “A Administração não pode descumprir as normas e condições do edital, ao qual se acha estritamente vinculada” (art. 41).
Neste sentido, de modo a serem observados os princípios que regem o direito administrativo, notadamente aos da proporcionalidade e razoabilidade, os editais elaborados por esta Edilidade, no que tange as penalidades, são compostos por cláusulas que vinculam o descumprimento de cada obrigação imposta a uma sanção proporcional ao grau de importância e de lesão ao bom andamento da perfeita execução do contrato.
Sucede que a penalidade ora solicita a ser incorporada ao Termo de Contrato n° 69/2019 não foi vislumbrada no momento da elaboração do edital e do termo de contrato e não se observa no rol taxativo do art. 65 da Lei de Licitações a possibilidade de alteração contratual quando necessária a modificação das sanções aplicáveis, ademais, estando a administração pública submetida ao princípio da legalidade, entendemos que não é possível a alteração do termo para a inclusão de penalidade não prevista no edital e no contrato.
Foi realizada pesquisa de preços que resultou no mapa de fls. 144. Os preços ofertados pela atual Contratada ficaram abaixo da média apurada no mercado, mesmo com a inclusão de dois novos itens, restando demonstrado, segundo SGA.22, que a contratação se mantém vantajosa para a Administração (fls. 145/147).
Assim sendo, elaborei a Minuta de 1º Termo de Aditamento, na qual constam as cláusulas referentes à prorrogação e a repactuação, cujos cálculos de SGA 24 também seguem anexos a este Parecer. Ademais, a prorrogação do ajuste encontra-se dentro do limite previsto no inciso II, do art. 57, da Lei Federal n.º 8.666/93. A reserva de recursos orçamentários para o presente exercício encontra-se às fls. 155.
No que diz respeito à regularidade fiscal da contratada, constam no processo a Certidão Relativa aos Tributos Federais e à Dívida Ativa da União (fls. 112), a Certidão Negativa de Débitos Trabalhistas – CNDT (fls. 121) e a Declaração de Regularidade em Relação ao Tributos Mobiliários do Município de São Paulo (fls. 114). Segue em anexo: o Certificado de Regularidade do FGTS, o Cadastro Informativo Municipal – CADIN, a Certidão do Cadastro de Empresas Inidôneas e Suspensas – CEIS, a Certidão do Cadastro Nacional de Condenações Cíveis por Ato de Improbidade Administrativa e Inelegibilidade e Certidões Negativas de Impedimento Legal de Contratações no Tribunal de Contas da União e no Tribunal de Contas do Estado de São Paulo
O representante legal que subscreverá o instrumento contratual foi indicado pela empresa conforme e-mail e poderes conferidos pelo Estatuto Social, cujas cópias seguem anexas.
Por fim, recomendo que o presente processo seja encaminhado à Unidade Requisitante para melhor instrução, notadamente no que concerne às justificativas para a alteração do item 3.3 do Termo de Referência.
Este é o Parecer que submeto à criteriosa apreciação de V. Sa.
São Paulo, 09 de novembro de 2020.
DANIELLE PIACENTINI STIVANIN
Procuradora Legislativa
OAB/SP nº 289.456