Parecer SCL nº 221/2021
CMSP-PAD-2020-00241
Assunto: Termo de Contrato nº 34/2020 – Copeiragem – Notificação Extrajudicial
Ementa: Termo de Contrato nº 34/2020. Copeiragem. Empresa xxxxxx. Notificação Extrajudicial por suposta ausência de pagamento. Inconsistências nas Notas Fiscais apresentadas. Mora da Contratada. Contranotificação.
Sra. Procuradora Legislativa Supervisora,
O Sr. Secretário Geral Administrativo encaminha o presente processo para análise e manifestação, bem como elaboração de Minuta de Resposta à Notificação Extrajudicial, encarecendo urgência.
Trata-se do Termo de Contrato nº 34/2020 celebrado com a empresa xxxxxx que tem como objeto a prestação de serviços de copeiragem, com dedicação exclusiva de mão de obra, incluindo o material de consumo necessário à execução dos serviços.
Em 03/11/2021 a empresa encaminhou Notificação Extrajudicial alegando que esta Câmara Municipal não realizou os pagamentos pelos serviços prestados desde abril do corrente ano e solicita a regularização no prazo de 72 (setenta e duas) horas, sob pena de suspensão da execução dos serviços contratados, com fundamento no art. 78, inciso XV, da Lei Federal nº 8.666/93, bem como adoção das medidas cabíveis.
A Unidade Gestora do Contrato – SGA.35 – Equipe de Gestão de Serviços II – Copa e Limpeza – informou que, desde o início da prestação de serviços, a empresa foi contatada para a emissão das notas fiscais mensais e, em diversos contatos por e-mail ou telefone, encaminhar a documentação necessária para conferência e verificação a regularidade fiscal e trabalhista, tendo emitido as notas fiscais sempre com atraso, conforme quadro apresentado (fls. 765).
Informa, ainda, que “as primeiras notas fiscais foram emitidas mesmo com pendências nas documentações que foram regularizadas ao longo dos meses e, atualmente, houve problema de comunicação com a empresa e demora no envio dos documentos solicitados e dificuldades para análise destes foram equacionados, permitindo a emissão das NFes no mês subsequente à prestação de serviços e pagamento neste mesmo mês, dentro dos prazos contratuais”.
O Gestor entende incabível a possibilidade de suspensão da execução dos serviços, pois as notas fiscais emitidas foram pagas ou estão programadas para pagamento e as notas fiscais referentes aos meses de julho, agosto e setembro foram emitidas apenas em 03/11/2021, após análise e encaminhamento da documentação que foi solicitada à empresa.
A pedido da Secretaria Geral Administrativa – SGA, SGA.24 – Equipe de Liquidação e Despesa apresentou o relatório analítico de cada liquidação até junho/2021, e informou que, até o momento, inexiste pedido de pagamento da Contratada acompanhado do ateste da Unidade Gestora para períodos além de junho de 2021. (771/772).
No despacho de SGA, consta a informação de que o processo que trata do pagamento está em SGA.24 para verificação da documentação apresentada referente ao pagamento dos meses de julho, agosto e setembro/2021.
É o relatório. Passamos à análise jurídica.
O Termo de Contrato nº 34/2020 está juntado às fls. 695/709. De acordo com o subitem 3.1.2 da Cláusula Terceira do Termo de Contrato nº 34/2020 constitui obrigação da Contratada “apresentar Nota Fiscal ou documento hábil, de acordo com a legislação vigente, comprovando a prestação dos serviços, contendo necessariamente a descrição”.
A Cláusula Sexta trata do pagamento e determina apresentação de requerimento protocolado junto à SGA.6 – Equipe de Protocolo e Autuação, dirigido à Supervisão de SGA.35, acompanhado de Nota Fiscal ou documento hábil de acordo com a legislação vigente, e condiciona o pagamento à aceitação do objeto pela Supervisão competente, mediante a apresentação de documentos fiscais, trabalhistas e previdenciários para conferência.
O item 4 do Anexo I – Termo de Referência – Especificações Técnicas do Edital de Pregão Eletrônico nº 22/2020, parte integrante do Termo de Contrato nº 34/2020 (item 1.3 da Cláusula Primeira), prevê uma série de obrigações para a Contratada, dentre as quais, destaca-se o subitem 4.1.17:“fornecer, sempre que solicitado pela CONTRATANTE, todos os comprovantes de pagamento dos empregados e recolhimento dos encargos sociais e trabalhistas”.
Recebida a Notificação Extrajudicial encaminhada pela Contratada, a Unidade Gestora esclareceu que as primeiras notas fiscais foram emitidas com pendências e relatou dificuldades de comunicação com a empresa o que teria ocasionado demora na regularização e emissão da Nota Fiscal correta.
Não obstante, tão logo sanadas as pendências apontadas pelo Gestor e emitida a Nota Fiscal, o processo foi encaminhado para pagamento.
O art. 78, inciso XV, da Lei Federal nº 8.666/93, citado pela Contratada, dispõe:
“Art. 78. Constituem motivo para rescisão do contrato:
[…]
XV – o atraso superior a 90 (noventa) dias dos pagamentos devidos pela Administração decorrentes de obras, serviços ou fornecimento, ou parcelas destes, já recebidos ou executados, salvo em caso de calamidade pública, grave perturbação da ordem interna ou guerra, assegurado ao contratado o direito de optar pela suspensão do cumprimento de suas obrigações até que seja normalizada a situação;”.
Assiste razão ao Gestor quanto à impossibilidade de suspensão dos serviços por parte da Contratada, uma vez que o caso concreto não se amolda ao dispositivo legal em comento. Com efeito, não houve atraso superior a 90 (noventa) dias dos pagamentos devidos pela Administração decorrentes de serviços executados.
Ao que tudo indica houve falha na comunicação com a empresa e mora desta na solução das inconsistências apontadas pelo Gestor para a correta emissão da Nota Fiscal para pagamento. Reitere-se que o suposto atraso no pagamento não se deu de forma deliberada por esta Administração, mas por equívocos na gestão contratual por parte da empresa Contratada.
Aplica-se ao caso o brocardo nemo potest venire contra factum proprium, isto é, ninguém pode alegar em seu benefício a própria torpeza.
Recorde-se, ainda, do princípio da boa-fé contratual previsto no art. 422 do Código Civil e aplicável aos contratos administrativos: “os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como em sua execução, os princípios de probidade e boa-fé”.
De outro lado, cumpre recomendar que, doravante, as partes contratantes estabeleçam meio de comunicação eficiente, de forma a sanar com a maior rapidez possível as inconsistências constatadas pela Unidade Gestora – SGA.35 e, consequentemente, agilizar o procedimento de liquidação e pagamento.
Recomenda-se, ainda, que caso as inconsistências constatas pela Unidade Gestora sejam de pequeno valor ou de menor importância, uma vez emitida a Nota Fiscal, que esta seja encaminhada para pagamento do valor incontroverso ou, a juízo da Unidade Gestora, a depender pendência encontrada, do valor total, acertando-se eventual diferença na nota fiscal subsequente.
Importante destacar que os serviços objeto da presente contratação são terceirizados com regime de dedicação exclusiva de mão de obra, isto é, envolve empregados alocados nas dependências desta Casa Legislativa que dependem do salário e seus consectários legais, havendo implicações de cunho fiscal, trabalhista e previdenciário para a empresa intermediadora da mão de obra e, em caráter subsidiário, para a empresa tomadora do serviço, de acordo com o disposto na Súmula nº 331 do Tribunal Superior do Trabalho.
Ressalte-se a importância da boa gestão contratual das partes contratantes, garantindo-se maior eficiência na solução de pendências e a liquidação e pagamento dos serviços executados no tempo adequado.
Diante de todo exposto, conclui-se que o quanto relatado no presente processo foi resultante de comunicação ineficiente por parte da Contratada e demora desta na solução das pendências apontadas pelo Gestor da Câmara, a fim de possibilitar a correta emissão da Nota Fiscal e, consequente liquidação e pagamento.
Apesar do ocorrido, esta Administração envida esforços para agilizar o trâmite do processo referente às parcelas pendentes de liquidação e pagamento (julho, agosto e setembro/2021), parcelas estas com as Notas Fiscais emitidas somente em 03/11/2021 – mesma data da Notificação Extrajudicial encaminhada a esta Edilidade.
Assim sendo, incabível, do ponto de vista jurídico, a suspensão da prestação dos serviços pela Contratada, por ser inaplicável à espécie o art. 78, inciso XV, da Lei Federal nº 8.666/93, sujeitando-se a Contratada às penalidades administrativas e contratuais cabíveis caso venha a paralisar os serviços, uma vez que se o fizer, será de forma absolutamente injustificada.
Por fim, elaboramos a Minuta de Contranotificação à Contratada.
É o Parecer que submeto à criteriosa apreciação de V. Sa., juntamente com a Minuta de Contranotificação à Contratada.
São Paulo, 09 de novembro de 2021.
CONCEIÇÃO FARIA DA SILVA
Procuradora Legislativa
OAB/SP n° 209.170