Parecer SCL nº 223/2019
TID nº 18626386
Assunto: Penalidade de multa – XXXXXXXXXXXXXXX – Possibilidade.
Sr. Procurador Legislativo Supervisor,
Trata-se de análise referente à aplicação de penalidade à empresa XXXXXXXXXXXXXXX., prevista na Cláusula 11.2.1 do Edital do Pregão Eletrônico nº 24/2019, no importe de R$ XXXXXXXXX (XXXXXXXXXXXXX), relativa ao atraso na entrega de material (lâmpadas led).
Unidade Gestora (SGA-33) sugeriu a redução do quantitativo em 50% (cinquenta por cento), tendo em vista o histórico favorável do fornecedor.
Foi enviado Ofício SGA nº 079/2019 para que a contratada tivesse ciência da penalidade imposta e, querendo, pudesse se defender (Lei 8666/93, art. 87, § 2º).
Em resposta, a contratada alegou, em suma, que “a empresa não tinha o que fazer para adiantar a entrega”, pois, as lâmpadas estavam em vias de fabricação, já que o fornecedor trabalha por demanda.
É o relatório. Passo a opinar:
Como é sabido, a Administração submete-se ao postulado da legalidade (CF, art. 37, “caput”), ou seja, sua atuação deve retratar o que se encontra expresso na lei. Neste sentido, os contratos administrativos também devem submissão à lei (Lei º 8666/96, art. 55).
Não obstante, tais contratos não se limitam às regras próprias do direito administrativo, mas, também aos princípios e regras dos contratos em geral. Neste particular o art. 54 da Lei de Licitações. Vejamos:
“art. 54. Os contratos administrativos de que trata esta Lei regulam-se pelas suas cláusulas e pelos preceitos de direito público, aplicando-lhes, supletivamente, os princípios da teoria geral dos contratos e as disposições do direito privado”.
Assim, pode-se afirmar que as penalidades administrativas seguem o mesmo raciocínio jurídico, haja vista que se aplica, neste caso, os princípios da proporcionalidade e razoabilidade. A mera previsão objetiva da pena não autoriza à imposição automática, devendo ser cotejados a tipicidade, presunção de inocência, ultima ratio, in dubio pro reo, em franca alusão ao que já se aplica no direito penal.
Vale destacar orientação do STJ no mesmo sentido com relação à imposição de sanções no âmbito administrativo:
“somente pode ser interpretada com base na razoabilidade, adotando, entre outros critérios, a própria gravidade do descumprimento do contrato, a noção de adimplemento substancial, e a proporcionalidade” (REsp 914087/RJ, Rel. Min. José Delgado, 1ª Turma, DJ.29.10.2007)
Parece-nos, também, que esse é o entendimento do legislador ordinário, consoante estabelece a novel redação do art. 22, § 2º, da LINDB, que dispõe que na aplicação de sanções serão consideradas a natureza e a gravidade da infração cometida, os danos que dela provierem para a administração pública, as circunstâncias agravantes e atenuantes e os antecedentes do agente.
Dessa forma, no presente caso, em que pese a previsão expressa de aplicação da penalidade e a ausência de qualquer cláusula redutora, entendemos que deve ser prestigiada a manifestação da Unidade Gestora, a qual sugeriu a redução em XXX% (XXXXX) em razão do histórico favorável da contratada.
Em face do exposto, considerando a manifestação da Unidade Gestora que opinou no sentido da redução da penalidade imposta (XX%), não vislumbro óbice ao pretendido, tendo em vista a razoabilidade e proporcionalidade que devem servir de medida na aplicação da pena administrativa.
Este é o parecer, que submeto à criteriosa apreciação de V. Sa.
São Paulo, 30 de outubro de 2019.
DANIELLE PIACENTINI STIVANIN
Procuradora Legislativa
OAB/SP 289.456