Parecer SCL nº 224/2019
Memorando SGA nº 75/2019
TID 18651112
Assunto: CADIN – Pagamento de diárias para servidores
Sr. Procurador Legislativo Supervisor,
O Sr. Secretário Geral Administrativo encaminha o presente expediente para consulta acerca do procedimento a ser adotado nos casos de pagamentos de diárias a servidores com pendências no CADIN, tendo em vista a informação da SGA.24 no e-mail anexo.
De acordo com a informação da SGA.24, ao acessar o sistema SOF da Prefeitura para efetuar qualquer liquidação, ao inserir o número do empenho, dado indispensável para iniciar o procedimento, o sistema informa que o destinatário do crédito possui pendência no Cadastro Informativo Municipal – CADIN e, em que pese o sistema não inibir a emissão da nota de liquidação, no momento do pagamento, a Tesouraria precisa inserir no sistema uma justificativa, sendo que, a justificativa que tem aposto nos casos de pagamentos de diárias a servidores é de que há uma autorização expressa no processo.
Analisando a Lei Municipal que criou o CADIN – Lei nº 14.094/05, verificamos que o art. 3º assim dispõe:
“Art. 3º A existência de registro no CADIN MUNICIPAL impede os órgãos e entidades da Administração Municipal de realizarem os seguintes atos, com relação às pessoas físicas e jurídicas a que se refere:
I – celebração de convênios, acordos, ajustes ou contratos que envolvam o desembolso, a qualquer título, de recursos financeiros;
II – repasses de valores de convênios ou pagamentos referentes a contratos;
III – concessão de auxílios e subvenções;
IV – concessão de incentivos fiscais e financeiros”.
Observe-se que na relação de impedimentos não consta desembolso ou repasse de valores de diárias a servidores públicos. O fato de o sistema SOF da Prefeitura, utilizado por esta Casa Legislativa para efeitos contábeis e orçamentários, não diferenciar os atos de liquidação do órgão de origem, não autoriza esta Administração a deixar de pagar diárias a servidores, nas hipóteses regulamentadas em Ato próprio (Ato nº 1245/13).
Se assim se entender, podem ser adotadas providências junto à Prefeitura para buscar solucionar essa inconsistência no sistema SOF para que diferencie as diferentes espécies de pagamentos.
Sobreleva notar que a Administração está subordinada ao princípio constitucional da legalidade, insculpido no art. 37, caput, da Constituição Federal, pelo qual só é permitido fazer o que a lei autoriza. Em momento algum, a Lei que regulamenta o CADIN impede o pagamento de diárias a servidores, conforme regramento próprio.
Assim sendo, parece-nos que a justificativa aposta pela Tesouraria está correta, pois não havendo impedimento legal para o pagamento das diárias a determinado servidor com pendência no CADIN, a autoridade competente pode autorizar o seu pagamento e essa informação pode constar no campo próprio.
Cumpre observar que, mesmo nos casos de pagamentos de contratados, a jurisprudência tem se firmado no sentido de que é inconstitucional a retenção do pagamento pelo fornecimento ou serviço efetivamente prestado, por tratar-se de meio indireto de cobrança de tributo, além de configurar enriquecimento ilícito da Administração.
Citamos a Arguição de Inconstitucionalidade nº 0020174-45.2014.8.26.0000 suscitada pela 13ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, Relator Desembargador Antonio Carlos Malheiros, julgado em 02/07/2014, cuja ementa segue:
“INCIDENTE DE INCONSTITUCIONALIDADE DE LEI – Acórdão da 13ª Câmara de Direito Público que, em vista da alegação de inconstitucionalidade do art. 3º, inciso II da Lei nº 14.094/05 do Município de São Paulo – Afronte aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade – Súmulas do Pretório Excelso consolidando a questão – Inconstitucionalidade reconhecida.”
E, ainda, o Acórdão na Apelação Cível nº 1016347-39.2017.8.26.0053, da 13ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, Relator Des. Antonio Tadeu Ottoni, julgada em 08/05/2019, que teve como Recorrente a Fazenda do Estado de São Paulo. Segue a ementa:
“DIREITO PÚBLICO – REEXAME NECESSÁRIO E RECURSO DA REQUERIDA – MANDADO DE SEGURANÇA – RECUSA DE PAGAMENTO DE SERVIÇOS PRESTADOS POR SE ENCONTRAR A PRESTADORA INSCRITA NO CADIN ESTADUAL – INADMISSIBILIDADE, SOB PENA DE ENRIQUECIMENTO ILÍCITO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA – INCONSTITUCIONALIDADE DA LEGISLAÇÃO QUE AMPARA A MEDIDA RECONHECIDA PELO C. ÓRGÃO ESPECIAL DESTA CORTE – DIREITO LÍQUIDO E CERTO RECONHECIDO – SENTENÇA CONCESSIVA DA SEGURANÇA – MANUTENÇÃO”.
Observe-se que as diárias pagas a servidores públicos possui natureza indenizatória para atender despesas de hospedagem, alimentação e locomoção urbana, na forma prevista em Ato próprio (Ato nº 1245/13). O pagamento de diárias somente é cabível a servidor da Câmara que temporariamente se deslocar dentro ou fora do país, a serviço ou para participar de cursos e similares que visam o seu aperfeiçoamento técnico e consequente melhoria do serviço público atendendo ao princípio da eficiência.
É o Parecer que submeto à criteriosa apreciação de V. Sa., com a urgência solicitada pela SGA para solução imediata de caso concreto. Não obstante, por tratar-se de matéria referente a diárias pagas a servidores e, que para esse assunto existe regramento específico nesta Casa Legislativa, sugiro que o presente expediente retorne para encaminhamento ao Setor Jurídico-Administrativo desta Procuradoria para melhor análise do assunto e orientação.
São Paulo, 24 de outubro de 2019.
Conceição Faria da Silva
Procuradora Legislativa
OAB/SP n.º 209.170